Advies
231 Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake Aanbevelingen Algemene wet
bestuursrecht
“De rechter dient gegevens, bewijsmiddelen of beroepsgronden die in beroep
worden aangevoerd, niet buiten beschouwing te laten op de enkele grond, dat
zij niet in de bestuurlijke fase zijn ingebracht, tenzij deze betrekking
hebben op een onderdeel van het besluit dat in de bestuurlijke fase in het
geheel niet is aangevochten.”
231
ADVIES
inzake
het rapport van de commissie Evaluatie Awb II.
Inleiding
De Minister van Justitie heeft de
Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het rapport
van de Commissie Evaluatie Algemene wet bestuursrecht II, getiteld
‘Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001’ en
opgesteld onder voorzitterschap van mr. P.J. Boukema, oud-lid van de Raad van
State en oud-voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van
State. Het bijgaande advies is voorbereid door twee werkgroepen bestaande uit
leden van de studiekring bestuursrecht en vastgesteld door de
wetenschappelijke commissie van de NVvR.
Rapport
Het rapport behandelt de uitkomsten
van de tweede evaluatie van de werking van de Awb in de praktijk. In haar
rapport heeft de Commissie Evaluatie Awb II (hierna: de Commissie Boukema)
advies uitgebracht over zes door de regering gekozen onderwerpen, te weten:
- de ketenbenadering in de Awb
- de burger en de Awb
- hoger beroep
- beleidsregels
- subsidies
- mandaat en delegatie
Het rapport eindigt met in totaal 32 aanbevelingen, onderscheiden in
aanbevelingen aan de wetgever, de regering, het bestuur en de rechter.
De wetenschappelijke commissie heeft zich vooral gebogen over de aanbevelingen
aan de rechter (de aanbevelingen 28 tot en met 32); daarnaast veroorlooft zij
zich een enkele opmerking over de zogenoemde bestuurlijke lus, waarvoor al
voorstellen zijn gedaan in het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel Tweede
Evaluatiewet Awb.
Commentaar
De aanbevelingen
Aanbeveling 28
Deze staat onder het hoofd “Besluitvorming onder de Awb” en luidt als
volgt:
“De rechter dient gegevens, bewijsmiddelen of beroepsgronden die in beroep
worden aangevoerd, niet buiten beschouwing te laten op de enkele grond, dat
zij niet in de bestuurlijke fase zijn ingebracht, tenzij deze betrekking
hebben op een onderdeel van het besluit dat in de bestuurlijke fase in het
geheel niet is aangevochten.”
Deze aanbeveling beoogt kennelijk de gevolgen te verzachten van de zogenoemde
‘argumentatieve fuik’, welke constructie, ook wel aangeduid als het
trechtermodel, met name in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State wordt aangetroffen.
De wetenschappelijke commissie onderschrijft dit uitgangspunt en acht het
wenselijk dat de rechterlijke colleges hier op een eenvormige wijze mee
omgaan. Een wettelijke regeling van deze problematiek acht zij niet wenselijk.
Deze zou wel eens zo gecompliceerd kunnen blijken te zijn, dat regelgeving
eerder leidt tot verdere verwarring dan tot een meer eenvormige aanpak. Wel
merkt de wetenschappelijke commissie in dit verband op dat van een
rechtseenheidsvoorziening, daargelaten welke basis en inrichting die zal
dienen te hebben, op dit punt een uniformerende invloed kan uitgaan. Gelet op
het belang dat ook de wetenschappelijke commissie aan een eenvormige wijze
van het omgaan met eerst in beroep aangevoerde gegevens, bewijsmiddelen of
beroepsgronden toekent, ware de invoering van een rechtseenheidsvoorziening
na te streven.
Op het vlak van de ‘tenzij-clausule’ merkt de wetenschappelijke commissie
op dat de bewoordingen lijken te suggereren dat de rechter een onderdeel dat
in de bestuurlijke fase niet is aangevochten buiten beschouwing moet laten.
Die suggestie is echter te algemeen en absoluut gesteld. De wetenschappelijke
commissie hecht er sterk aan dat het desbetreffende zinsdeel wordt gewijzigd
in: , tenzij deze betrekking hebben op een onderdeel van het besluit waarvan
de rechter in beroep, dan wel in hoger beroep, vaststelt dat dit geen deel
uitmaakt van het aan hem voorgelegde geschil. Het blijft immers de taak en
verantwoordelijkheid van de rechter om in een hem voorgelegd geschil de
grenzen (omvang) van dat geschil te bepalen, waarbij aspecten als onder meer
de toepasselijke regelgeving en het procesverloop een rol spelen.
Aanbeveling 29
Deze staat onder het hoofd
“Mandaat en delegatie” en luidt:
“Indien een besluit krachtens een ontoereikend mandaat is genomen, dient de
bestuursrechter zoveel mogelijk ook het materiële geschilpunt te beoordelen.
In dat kader dient de bestuursrechter het bestuursorgaan zoveel mogelijk de
vraag voor te leggen, of het na vernietiging wegens een bevoegdheidsgebrek een
ander besluit zou nemen. Indien:
a. het bestuursorgaan laat weten na vernietiging wegens een bevoegdheidsgebrek
geen ander besluit te zullen nemen, en
b. het besluit, afgezien van het bevoegdheidsgebrek, de rechterlijke toets
doorstaat,
dient de bestuursrechter met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de
rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, tenzij de aard van
het besluit zich daartegen verzet”.
Deze aanbeveling ziet in het bijzonder op gebreken in de mandaatverlening en
op de vraag of en zo ja hoe die door de rechter gepasseerd zouden kunnen
worden. De in deze aanbeveling daarvoor genoemde mogelijkheden en voorwaarden
worden grotendeels onderschreven. In gevallen waarin het gebrek als futiel,
dan wel als zeer ernstig dient te worden aangemerkt, dient de rechter evenwel
de ruimte te houden het gebrek te passeren (met toepassing van artikel 6:22
van de Awb), onderscheidenlijk te volstaan met het vernietigen van het besluit
(zonder de rechtsgevolgen er van in stand te laten).
De resterende aanbevelingen betreffen het hoger beroep.
Aanbeveling 30
Als uitgangspunt is in deze
aanbeveling het volgende neergelegd:
“Als object van het geding in hoger beroep behoort de uitspraak van de
eerste rechter te gelden.”
De wetenschappelijke commissie onderschrijft in grote lijnen dit uitgangspunt.
Zij tekent daarbij wel aan dat deze aanbeveling onverlet dient te laten dat in
hoger beroep kan worden vastgesteld dat de rechtbank in eerste aanleg de
omvang van het geschil onjuist, bijvoorbeeld te beperkt, heeft afgegrensd.
Voorts hecht de wetenschappelijke commissie er aan te onderstrepen dat met
deze aanbeveling niet is gegeven dat de zogenoemde herkansingsfunctie van het
hoger beroep in daarvoor in aanmerking komende geschillen niet meer kan worden
vervuld. In dit verband wijst zij op de herkansingsfunctie van het hoger
beroep op de terreinen van het burgerlijk recht en het strafrecht.
Aanbeveling 31
Deze luidt:
“Dit brengt mee, dat in hoger beroep geen onderdelen van het besluit kunnen
worden aangevochten, die in eerste aanleg niet in geschil waren. In zoverre
kan de omvang van het geschil in hoger beroep niet groter zijn dan de omvang
van het geschil in eerste aanleg.”
Deze aanbeveling wordt onderschreven, met die kanttekening dat het er om gaat
dat expliciet buiten het geschil in eerste aanleg gelaten onderdelen van het
besluit niet in hoger beroep alsnog in het geding kunnen worden betrokken.
Voor zover onderdelen van het besluit in eerste aanleg niet aan de orde zijn
geweest en niet expliciet door de indiener van het beroep buiten het geschil
zijn gelaten, kan onder meer de devolutieve werking van het hoger beroep
meebrengen dat die onderdelen in hoger beroep alsnog aan de orde komen.
Aanbeveling 32
Deze luidt als volgt:
“Met betrekking tot onderdelen van het besluit die in eerste aanleg in
geschil waren, kunnen partijen in hoger beroep nieuwe gronden of argumenten
aanvoeren, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. De inhoud van het
begrip ‘goede procesorde’ wordt daarbij mede bepaald door de aard van het
geschil, in het bijzonder het al dan niet betrokken zijn van derden. Met het
oog op de kenbaarheid voor (potentiële) procespartijen is van belang, dat de
rechtspraak meer stelselmatig motiveert, welke kenmerken van een geschil nopen
tot een restrictief of juist tot een ruim beleid bij het toelaten van nieuwe
gronden of argumenten.”
Aldus betreft deze aanbeveling de vraag, of aan het hoger beroep de functie
van een herkansing kan worden toegekend. De wetenschappelijke commissie
onderkent het belang van een duidelijke en eenvormige jurisprudentie op het
hier aan de orde zijnde punt en is van oordeel dat ten aanzien van dit
onderwerp de afwezigheid van een rechtseenheidsvoorzie-ning zich nadelig doet
gevoelen.
De bestuurlijke lus
Naar de bewoordingen van het rapport
van de Commissie Boukema komt deze figuur hier op neer, dat het bestuursorgaan
hangende de beroepsprocedure de gelegenheid krijgt om het bestreden besluit te
wijzigen teneinde gebreken daarin te herstellen. Het ‘herstelbesluit’ is
dan een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:18 van de Awb. Bespreking
van deze figuur in het rapport geeft de wetenschappelijke commissie
aanleiding enige opmerkingen te plaatsen die wellicht nog ter overweging
kunnen worden meegenomen bij de besluitvorming over het wetsvoorstel Tweede
evaluatiewet Awb.
Als principieel nadeel van het creëren van de mogelijkheid van een
bestuurlijke lus noemt de wetenschappelijke commissie de mogelijkheid dat op
deze wijze een rechter zich op indringende wijze gaat bezig houden met de
gewenste inhoud van het nieuw te nemen besluit, nadat het desbetreffende
bestuursorgaan door hem is geconfronteerd met zijn voorlopige oordeel dat het
bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, dan wel onvoldoende
draagkrachtig is onderbouwd.
Daarnaast ziet de wetenschappelijke commissie problemen van praktische aard.
Het begeleiden van de procedure waarin een bestuurlijke lus wordt gelegd gaat
ongetwijfeld extra tijd en inspanning kosten van een (veelal 1e lijns)
rechter, die toch al overbelast is. Het is de vraag, of hier voldoende
rechtvaardiging voor bestaat.
De wetenschappelijke commissie wijst in dit kader op een mogelijk alternatief.
Dat bestaat hieruit, dat de rechter het aangevallen besluit vernietigt, met de
opdracht een nieuw besluit te nemen binnen een in die uitspraak gegeven
termijn. Als er beroep wordt ingesteld tegen het nieuwe besluit, wordt dat
versneld behandeld. Op die wijze komt de rechter – voor zover dit nog nodig
is – relatief snel tot definitieve geschilbeslechting. Deze werkwijze kan
bovendien op een eenvoudige wijze worden ingevoerd: een wetswijziging is
daarvoor niet nodig, volstaan kan worden met het vastleggen van deze werkwijze
in de procesregelingen van de diverse bestuursrechters.
Hiermee wil de wetenschappelijke commissie niet zeggen dat zij tégen de
invoering van de bestuurlijke lus zou zijn: die biedt ook wel degelijk
oplossingen. Maar totdat deze mogelijkheid gerealiseerd is, zou met de
uitvoering van het vorenstaande begonnen kunnen worden. Niet uitgesloten
behoeft te worden, dat aan het instrument van de bestuurlijke lus dan minder
behoefte zal blijken te bestaan.
Den Haag, 28 februari 2003
Namens het Hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
de wetenschappelijke commissie
F.F. Langemeijer,
voorzitter
Met
aandelen de toekomst voorspellen
Achtergrond
Van onze verslaggevers Ferry Haan, Yvonne Hofs
AMSTERDAM
- Een voorspelmarkt kan een prima instrument zijn om toekomstige
gebeurtenissen te voorspellen. De Volkskrant houdt samen met KPMG weer een
Politieke Aandelenmarkt. ‘Twaalf mensen weten meer dan een.’
Het internetbedrijf Yahoo maakt
er gebruik van om de technologie van de toekomst te leren kennen. De
verzamelde wereldleiders verenigd in het Global Economic Forum in Davos vinden
het een nuttig systeem om de toekomstige olieprijs te voorspellen. En de
Volkskrant en het accountantskantoor KPMG gebruiken het vanaf vandaag opnieuw
om de verkiezingsuitslag van 22 november te voorspellen.
Op deze markten kopen beleggers
aandelen op een gebeurtenis in de toekomst. De koers van het aandeel zegt
vervolgens veel over de kans dat de gebeurtenis zich ook werkelijk zal
voordoen. Heeft de belegger gelijk, dan verdient hij geld. Zit hij ernaast,
dan gaat een concurrent er met de buit vandoor. Net als op aandelenbeurzen is
de individuele inschatting van één handelaar niet belangrijk. De markten
maken gebruik van een eeuwenoud principe: ‘Velen weten meer dan een.’ De
voorspelling van een kiezer over de afloop van de verkiezingen kan er helemaal
naast zitten, maar vele kiezers samen komen wel tot betrouwbare voorspellingen
van de uitslag.
Zo weet Yahoo niet wat de
techniek van de toekomst zal worden. Daarom laat het bedrijf vele duizenden
klanten wereldwijd bepalen wat de beste techniek is. De deelnemer kan zijn
geld zetten op podcasten of bepalen of Nintendo of Sony de spelmarkt zal
beheersen.
Het principe is altijd
hetzelfde. De financiële voorspelmarkten werken volgens het Engelse adagium
Put your money where your mouth is.
Voorspelmarkten zijn gebaseerd
op stapels economische onderzoeken uit het begin van de jaren negentig.
Amerikaanse economen van de universiteit van Iowa kwamen als eerste op het
idee een aandelenmarkt te bouwen rond nieuwsgebeurtenissen, bijvoorbeeld bij
verkiezingen. De uitslag van de Amerikaanse presidentsverkiezingen bleek goed
te voorspellen met deze aandelenmarkten. Sterker, de internetmarkten gaven
betere resultaten dan de opiniepeilingen in de VS.
‘Eigenlijk kun je elke
gebeurtenis in de toekomst in de vorm van een voorspelmarkt gieten’, stelt
Emile Servan-Schreiber. Deze Franse oud-journalist is oprichter van
Newsfutures, een bedrijf dat voorspelmarkten commercieel uitbaat. Met dit
bedrijf werken de Volkskrant en KPMG samen om de Politieke Aandelenmarkt (PAM)
2006 te realiseren.
Ter illustratie van de bewering
van Servan-Schreiber dat vrijwel elke mogelijke gebeurtenis geschikt is voor
een voorspelmarkt: bezoekers op de website van Newsfutures kunnen inzetten op
de kans dat Osama Bin Laden nog tijdens het presidentschap van Bush opgepakt
wordt. Schatten beleggers deze kans aanvankelijk op meer dan 50 procent, de
afgelopen maanden is het erg stil aan het Bin Laden-front en zijn de beleggers
veel pessimistischer: zij denken dat er nu minder dan 25 procent kans is dat
Bin Laden nog onder auspiciën van de Bush-regering uit een grot wordt
gehaald. Lukt het Bush wel om Bin Laden te vangen dan winnen de beleggers een
dollar en is hun winst dus 75 cent als zij instappen bij de huidige koers van
25 cent.
Het Global Economic Forum, de
club die elk jaar in Davos bijeenkomt en waarbij vele presidenten en CEO’s
elkaar de hand schudden, heeft ook een voorspelmarkt.
Beleggers zetten daar in op de
aantallen Amerikaanse troepen die naar Irak gaan, als indicator voor de
wederopbouw van het land. Ook is er de dringende vraag of een internationale
uitbraak van een ziekte als vogelgriep onder controle is te houden (de
beleggers denken op dit moment van niet).
Jochum de Graaf van het
Instituut voor Publiek en Politiek (IPP), het instituut achter de Stemwijzer,
is enthousiast vanaf het eerste moment dat hij las over voorspelmarkten. Al in
1994 organiseerde hij samen met de Universiteit van Amsterdam een politieke
aandelenmarkt rond de Tweede Kamerverkiezingen. Hij ziet politieke
aandelenmarkten als een goed instrument om het publiek te informeren over
politiek. ‘Groot voordeel van aandelenmarkten op internet is dat ze veel
sneller reageren op politieke gebeurtenissen dan opiniepeilingen doen.’
Critici zeggen dat financiële
markten het ook vaak mis hebben en dus geen goede voorspellingen opleveren. De
vele aandelencrises in het verleden, uiteenlopend van de tulpenmanie uit de
17de eeuw tot de internetzeepbel rond de millenniumwisseling, voeren ze aan
als bewijs. Economen antwoorden dat het vaak juist een onverwachte gebeurtenis
is – een oorlog, een terroristische aanslag, een storm – die de
koerscorrectie in gang zet. Kortom: de markt had wel gelijk, maar kan geen
onverwachte gebeurtenissen voorzien.
Totdat zo’n ontwrichtende
gebeurtenis plaatsvindt, is alle beschikbare informatie in de koersen
verwerkt. De huidige koers van een aandeel van een bedrijf is de beste
voorspeller van de toekomst van dat bedrijf, houden economen vol. Op dezelfde
wijze geeft een goed gekozen aandeel in bijvoorbeeld een politieke
aandelenmarkt theoretisch ook de best mogelijke voorspelling van de uitkomst.
In Nederland is het tot nu toe
met politieke aandelenmarkten nog niet gelukt alle opiniepeilers te verslaan.
In 2002 en 2003 organiseerde de Volkskrant ook al een Politieke Aandelenmarkt.
De voorspelling van de uitkomst kwam in de middenmoot terecht. Interview-NSS
bleek achteraf een iets betere voorspelling te hebben gedaan. De PAM was net
zo goed of slecht als de andere grote opiniepeiler, Nipo. Gemiddeld zitten
opiniepeilers er altijd ongeveer 15 zetels of 10 procent naast, zo leert de
ervaring.
Opvallend was dat elke
bekendmaking van een nieuwe opiniepeiling in de televisieprogramma’s Nova en
Netwerk toch veel handel genereerde. De Graaf begrijpt wel waarom de
Nederlandse handelaren sterk reageren op opiniepeilingen: ‘De kwaliteit van
opiniepeilingen in Nederland is erg goed. In de VS zijn opiniepeilingen veel
moeilijker te organiseren door de verschillende tijdzones en de samenstelling
van de bevolking.’
Tegelijkertijd maakt elke
opiniepeiler in Nederland zich zorgen over de non-respons onder allochtonen of
over de enquêtevermoeidheid onder de rest van de bevolking. Of dat de oorzaak
is of niet, is de vraag, maar de opiniepeilingen zijn het de afgelopen weken
opvallend oneens over de Tweede Kamerverkiezingen.
Maurice de Hond, de bekendste
opiniepeiler van Nederland, voorziet een bloedstollend gevecht tussen Wouter
Bos en Jan Peter Balkenende. Bureau TNS Nipo ziet vijf zetels verschil tussen
CDA en PvdA, terwijl de Politieke Barometer van Interview-NSS zelfs een gat
van acht zetels verschil constateert tussen de PvdA en het CDA. Volgens deze
peiling wordt Wouter Bos met twee vingers in zijn neus de nieuwe premier. Wie
het weet mag het zeggen.
De PAM-deelnemers baseren hun
beleggingsstrategie in het spel op hun eigen inschatting van de
verkiezingsuitslag op 22 november. Als houvast hebben zij daarbij het
campagnenieuws, andere politieke ontwikkelingen en natuurlijk ook de
opiniepeilingen. Daarom voorspelt Maurice de Hond alvast dat ook dit keer de
Politieke Aandelenmarkt de peilingen zal volgen en niet andersom.
Politieke aandelenmarkten zijn
maar een verschijningsvorm van de markten. Het bedrijf Newsfutures organiseert
vaak markten voor bestuurders van bedrijven. Dat kan heel kleinschalig. Voor
een goed werkende voorspelmarkt zijn volgens de onderneming opvallend weinig
deelnemers nodig. ‘Wanneer twaalf actieve handelaren meedoen, komen er al
goede voorspellingen tot stand’, zegt Servan-Schreiber.
‘Twaalf mensen weten meer dan
een. Dat is de essentie.’