|
College
van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/327 2 september 2005
7200 Restitutie
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Bulb Invest B.V., te Voorhout, verzoekster,
gemachtigde: mr. J. Jonk, advocaat te Nieuwegein,
tegen
Productschap Tuinbouw, verweerder,
gemachtigde: mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Verzoekster heeft op 27 augustus 2004 een aanvraag ingediend tot
restitutie van door haar over de periode van 1 juni 2003 tot 1 september
2003 betaalde vakheffing.
Bij brief van 11 januari 2005 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het
uitblijven van een beslissing op haar aanvraag.
Op 10 maart 2005 heeft het horen op bezwaar plaatsgevonden. Verweerders
adviescommissie heeft verzoekster bij brief van 8 april 2005 een aantal
vragen voorgelegd. Verzoekster heeft bij brief van 3 mei 2005 gereageerd
op dit schrijven.
Bij schrijven van 23 mei 2005, op dezelfde dag ter griffie van het College
ontvangen, heeft verzoekster beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd
onder nummer AWB 05/326. Bij schrijven van gelijke datum heeft verzoekster
zich opnieuw tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om –
onder meer – te bepalen dat verweerder een bedrag van € 1.562,214,34
dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent
te behoren, bij wijze van voorschot aan verzoekster dient te betalen.
Op 6 juni 2005 heeft een tweede hoorzitting naar aanleiding van het
bezwaar plaatsgevonden.
Verweerder heeft op 6 juli 2005 een beslissing op het bezwaar genomen.
Bij brief van 20 juli 2005 heeft verzoekster de voorzieningenrechter
verzocht het verzoek om een voorlopige voorziening op korte termijn te
behandelen.
Verweerder is bij brief van 22 augustus 2005 met een schriftelijke reactie
gekomen.
Bij brief van 25 augustus 2005 heeft de accountant van verzoekster A AA
een nadere toelichting gegeven op de financiële situatie van verzoekster.
Op 29 augustus 2005 heeft de behandeling ter zitting plaatsgevonden,
alwaar de gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben
toegelicht. Voorts hebben namens verzoekster A AA, B en C en namens
verweerder D het woord gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Verordening PT Vakheffing bloembollen leverbaar
oogstjaar 2003 (hierna: de Verordening leverbaar) bevat onder meer de
volgende bepalingen:
"Artikel 2
1. De koper en verkoper van bloembollen-leverbaar is aan het productschap
een heffing verschuldigd, (…).
2. (…).
Artikel 3
1. Ter uitvoering van artikel 2 doen de koper en verkoper bij het
productschap aangifte van de door hen gekochte, respectievelijk verkochte
bloembollen-leverbaar.
2. (…).
Artikel 6
1. Degene die bloembollen-leverbaar verkoopt of heeft verkocht door
tussenkomst van een veiling, is aan het productschap een heffing
verschuldigd over iedere transactie.
2. (…)
3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de verkoper betaald
aan de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het
heffingsbedrag inhoudt op de aan de verkoper toekomende koopsom.
De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap
overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de verkoper aan de
heffingsplicht, bedoeld in het eerste lid.
4. Het tweede lid laat onverlet de bevoegdheid van het productschap om in
voorkomende gevallen zelf tot oplegging en invordering van de ingevolge
het eerste lid verschuldigde heffing over te gaan.
Artikel 7
1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, bloembollen-leverbaar koopt
of heeft gekocht door tussenkomst van een veiling is aan het productschap
een heffing verschuldigd over iedere transactie.
2. (…)
3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de koper betaald aan
de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het
heffingsbedrag inhoudt.
De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap
overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de koper aan de
heffingsplicht, bedoeld in het eerste lid.
4. Het derde lid laat onverlet de bevoegdheid van het productschap om in
voorkomende gevallen zelf tot oplegging en invordering van de ingevolge
het eerste lid verschuldigde heffing over te gaan.
Artikel 14
1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, aantoont:
a. dat hij door hem in een verkoopseizoen ingekochte bloembollen-leverbaar
in dat zelfde seizoen door tussenkomst van een veiling (…) heeft
doorverkocht en
b. dat hij de over deze inkoop en verkoop op grond van de bepalingen van
deze verordening verschuldigde vakheffing heeft voldaan,
ontvangt van het productschap een restitutie.
(…).
2. (…).
Artikel 22
Een koper en verkoper van bloembollen wordt geacht, indien hij bloembollen
door tussenkomst van een veiling verhandelt, aan zijn verplichtingen als
bedoeld in artikel 2 en 3 ten aanzien van de op vorenbedoelde wijze
verhandelde producten te hebben voldaan, indien hij de desbetreffende
veiling heeft gemachtigd namens hem aan het productschap de door hem
verschuldigde heffing te voldoen en deze heffing door het productschap is
ontvangen."
De Verordening PT vakheffing bloembollen plantgoed oogstjaar 2003 (hierna:
de Verordening plantgoed) bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 2
1. De koper en verkoper van bloembollen-plantgoed is aan het productschap
een heffing verschuldigd.
2. (…).
3. (…).
Artikel 3
1. Ter uitvoering van artikel 2 doen de koper en verkoper bij het
productschap aangifte van de door hen gekochte, respectievelijk verkochte
bloembollen-plantgoed.
2. (…).
Artikel 5
1. Degene die bloembollen-plantgoed verkoopt of heeft verkocht door
tussenkomst van een veiling, is aan het productschap een heffing
verschuldigd over iedere transactie.
2. (…)
3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de verkoper betaald
aan de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het
heffingsbedrag inhoudt op de aan de verkoper toekomende koopsom.
De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap
overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de verkoper aan de
heffingsplicht als bedoeld in het eerste lid.
4. Het derde lid laat onverlet de bevoegdheid van het productschap om in
voorkomende gevallen zelf tot oplegging en invordering van de ingevolge
het eerste lid verschuldigde heffing over te gaan.
Artikel 6
1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, bloembollen-plantgoed koopt
of heeft gekocht door tussenkomst van een veiling is aan het productschap
een heffing verschuldigd over iedere transactie.
2. (…)
3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de koper betaald aan
de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het
heffingsbedrag inhoudt.
De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap
overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de koper aan de
heffingsplicht als bedoeld in het eerste lid.
4. Het derde lid laat onverlet de bevoegdheid van het productschap om in
voorkomende gevallen zelf tot oplegging en invordering van de ingevolge
het eerste lid verschuldigde heffing over te gaan.
Artikel 13
1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, aantoont:
a. dat hij door hem in een verkoopseizoen ingekochte bloembollen-plantgoed
in dat zelfde seizoen door tussenkomst van een veiling (…) heeft
doorverkocht en
b. dat hij de over deze inkoop en verkoop op grond van de bepalingen van
deze verordening verschuldigde vakheffing heeft voldaan,
ontvangt van het productschap een restitutie.
(…).
2. (…).
Artikel 22
Een koper en verkoper van bloembollen wordt geacht, indien hij bloembollen
door tussenkomst van een veiling verhandelt, aan zijn verplichtingen als
bedoeld in artikel 2 en 3 ten aanzien van de op vorenbedoelde wijze
verhandelde producten te hebben voldaan, indien hij de desbetreffende
veiling heeft gemachtigd namens hem aan het productschap de door hem
verschuldigde heffing te voldoen en deze heffing door het productschap is
ontvangen."
Het Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V., te Lisse (hierna: SBC) kent een
reglement - hierna: het SBC-Reglement - dat onder meer de volgende
bepalingen bevat:
" Artikel 1
I.a Dit Reglement bevat de voorwaarden die van toepassing zijn op de
dienstverlening van S.B.C. aan partijen in de (sier)teelsector, alsmede de
voorwaarden die van toepassing zijn op overeenkomsten die tussen twee
partijen (Koper en Verkoper) tot stand zijn gekomen en ten aanzien waarvan
S.B.C. diensten verleent, zoals bemiddeling bij het totstandkomen van een
Overeenkomst (…).
I.b In dit Reglement wordt verstaan onder:
(…)
- Overeenkomst: de overeenkomst tussen twee partijen (…) waarvan een
schriftelijke bevestiging is opgemaakt als bedoeld in artikel 9 van dit
Reglement;
(…)
- Stichting: Stichting Derdengelden S.B.C. te Lisse;
(…).
2. S.B.C. verleent alleen diensten aan degenen die de toepasselijkheid van
dit Reglement aanvaarden. Gebruikmaking van de diensten van S.B.C.
impliceert aanvaarding en toepasselijkheid van dit Reglement. S.B.C.
aanvaardt enigerlei opdracht slechts op voorwaarde dat dit Reglement van
toepassing is.
3. Op alle opdrachten aan S.B.C. zijn de bepalingen van dit Reglement die
de rechtsverhouding tussen S.B.C. en haar opdrachtgever(s) betreffen van
toepassing. Op alle Overeenkomsten zijn de bepalingen van dit Reglement
die die de rechtsverhouding tussen Koper en Verkoper betreffen van
toepassing. (…).
Artikel 16
1. Alle bedragen die partijen bij een Overeenkomst uit hoofde van die
Overeenkomst verschuldigd zijn (inclusief (…) de vakheffing verschuldigd
conform de verordening van het Productschap Tuinbouw) dienen op of vóór
de betaaldatum van de factuur te worden betaald aan de Stichting als
gevolmachtigde krachtens artikel 17 lid 1 van dit Reglement.
2. (…)
3. De Stichting draagt zorg voor doorbetaling van hetgeen zij ontvangen
heeft in overeenstemming met het in dit Reglement bepaalde.
(…)
Artikel 17
1. Elke Koper en Verkoper verleent door het totstandkomen van de
Overeenkomst de Stichting opdracht en een onherroepelijke volmacht voor en
namens hem betalingen op grond van een Overeenkomst en daarmee
samenhangende opdrachten aan S.B.C. in ontvangst te nemen.
2. Elke Koper en Verkoper verleent door het totstandkomen van de
Overeenkomst de Stichting opdracht en een onherroepelijke volmacht de door
hen aan de Stichting betaalde bedragen overeenkomstig het in dit Reglement
bepaalde door te betalen aan S.B.C., de Fustpool, het Productschap
Tuinbouw en zijn wederpartij(en) bij een Overeenkomst.
3. Elke Koper en Verkoper verleent door het totstandkomen van de
Overeenkomst de Stichting opdracht en een onherroepelijke volmacht de door
hem overeenkomstig dit Reglement (al dan niet opeisbaar) verschuldigde
bedragen aan S.B.C., de Fustpool, het Productschap Tuinbouw en zijn
wederpartij(en) bij enigerlei Overeenkomst in te houden op de door de
Stichting aan hem te verrichten door- c.q. terugbetalingen en de aldus
ingehouden bedragen conform het geregelde in artikel 18 lid 1 van dit
Reglement door te betalen.
Artikel 18
1. Enigerlei betaling die de Stichting heeft ontvangen, zal door de
Stichting in de eerste plaats worden aangewend ter voldoening van de door
de betalende partij aan S.B.C. opeisbaar verschuldigde vergoedingen,
alsmede van andere aan S.B.C. opeisbaar verschuldigde bedragen (inclusief
de daarover verschuldigde omzetbelasting) en in de tweede plaats, ter
voldoening van de door de betalende partij aan de Fustpool opeisbaar
verschuldigde bedragen (inclusief de daarover verschuldigde
omzetbelasting). In de derde plaats zal enigerlei betaling worden
aangewend ter voldoening van aan wederpartijen bij Overeenkomsten
opeisbaar verschuldigde bedragen (inclusief de daarover verschuldigde
omzetbelasting), waarbij een oudere schuld voor een jongere schuld gaat.
Indien het betaalde bedrag ontoereikend is om alle opeisbare schulden van
wederpartijen bij Overeenkomsten te voldoen, zullen schulden van gelijke
datum naar evenredigheid worden voldaan. In de vierde plaats zal enigerlei
betaling worden aangewend ter voldoening van door de betalende partij
verschuldigde vakheffing vanwege het Productschap Tuinbouw.
(…).”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige
voorziening gaat de voorzieningen-rechter uit van de volgende feiten en
omstandigheden.
- Verzoekster drijft een onderneming in vermeerdering van en groothandel
in bloembollen.
- Voor de in- en verkoop van bloembollen maakte verzoekster gebruik van de
veiling van SBC.
- SBC hield via de Stichting Derdengelden SBC, te Lisse (hierna: de
Stichting) voor verweerder de heffingen op grond van de onder 2.1 van deze
uitspraak vermelde verordeningen in.
- Op 3 december 2003 is het faillissement uitgesproken van SBC en van de
Stichting.
- Verweerder heeft blijkens zijn financieel jaarverslag bij de curator een
vordering van € 21.989.112,-- op de boedel ingediend.
- Verzoekster heeft bij verweerder een aanvraag, groot € 1.564.619,46,
ingediend tot restitutie van over de eerste periode van het oogstjaar 2003
betaalde vakheffing,
- Bij brief van 30 augustus 2004 heeft de curator in het faillissement van
SBC en de Stichting verzoekster bericht dat, na saldering van alle te
ontvangen en nog te betalen bedragen, gefailleerden verzoekster €
2.421.447,88 zijn verschuldigd.
3. Het bestreden besluit en het advies van de adviescommissie
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar
tegen het uitblijven van een beslissing op de aanvraag gegrond verklaard
en verzoeksters restitutieaanvraag alsnog afgewezen. Daartoe is, onder
meer met verwijzing naar het hieronder onder 3.2 weergegeven advies van de
adviescommissie, het volgende overwogen.
Aan het faillissement van SBC en de Stichting ligt ten grondslag dat
NovaCap met een zeer groot vermogen in de bollenmarkt is verschenen,
waardoor vele bestaande én nieuwe partijen zijn gaan speculeren in
bollen. Daarbij was sprake van (grootschalige) fraude, die tot de
faillissementen heeft geleid. Omdat kopers geen afdrachten van koopprijzen
en heffingen aan SBC hebben gedaan, is SBC met een tekort geconfronteerd.
Uit onderzoek en overleg met onder meer de curator, bleek dat de aanvragen
in samenhang moeten worden beschouwd. Ook is onderzoek gedaan naar de
methode van saldering en afrekening en de gevolgen daarvan voor het
faillissement. Door de saldering heeft verzoekster niet daadwerkelijk
vakheffing afgedragen. De vakheffing is niet afgedragen aan c.q. kan op
grond van het Reglement niet worden ingehouden door SBC. De
administratieve saldering doet daaraan niet af, want deze sorteert, bij
gebreke van betaling door de per saldo-betalers, juridisch noch
economisch, effect. Niet van belang is of op partijniveau door de laatste
schakel in de keten is betaald en of de curator verzoeksters vorderingen
gedeeltelijk voorlopig erkent. Verzoekster heeft niet in de zin van de
Verordeningen aangetoond dat zij de vakheffing heeft afgedragen.
Dat deze omstandigheden voor verweerders rekening dienen te komen omdat
verweerder met SBC een privaatrechtelijke incasso-overeenkomst heeft
gesloten en verzuimd zou hebben regelmatig te controleren, is onjuist. In
de ver-houding tussen SBC en verweerder blijkt niet van feiten en
omstandigheden waarvoor verweerder verantwoording draagt. De oorzaak van
het niet afgedragen zijn van vakheffing ligt buiten SBC. Wat betreft de
kredietverzekeraar Coface geldt dat verzoekster onder de polis een
verzekerde is.
Gelet op het voorgaande is evenmin relevant of verzoekster een volledige
en juiste restitutieaanvraag heeft gedaan. Zelfs indien haar aanvraag
volledig en juist is, heeft zij geen aanspraak op restituties, gelet op
het tekort bij SBC in verband gezien met het SBC- Reglement, waaraan de
marktpartijen die via de veiling handelen zijn gebonden.
3.2 De adviescommissie heeft in haar advies het volgende
opgemerkt.
Er zijn twee manieren van verwerking van transacties. De eerste is de
wijze zoals bedoeld, de tweede de in de periode 1 juni tot en met 31
oktober 2003 gehanteerde.
In het verleden was het aantal veilingtransacties beperkt. Een door een
teler op de markt gebrachte partij werd gekocht. Soms werd nogmaals
gehandeld met (een deel van) deze partij. Eens per twee weken vond de
financiële afhandeling door de veiling plaats. Elke koper voldeed dan de
transacties waarbij hij was betrokken. In 2003 wijzigt dit en verkoopt A
aan B, die verkoopt aan C, enz.. In deze transactieketen is de idee
verlaten van daadwerkelijke voldoening door iedere koper. Ingevolge
artikel 17, derde lid, SBC-Reglement, is SBC bevoegd betalingen die een
koper moet doen te verrekenen met ontvangsten waar die koper (als
verkoper) recht op heeft. Op de valutadatum wordt bepaald of een
handelaar, na saldering van alle ver- en inkopen, geld verschuldigd is of
ontvangt. Tegelijk bepaalt SBC zijn provisie, de vergoeding van Fustpool
voor gebruik van fust en de aan verweerder af te dragen vakheffing. Deze
bedragen worden op de transactiebedragen ingehouden. Het saldo, ontstaan
door de aan SBC gedane betalingen, wordt uitgekeerd aan de partijen die
recht op betaling hebben, indien en voor zover betalingen toereikend zijn.
Het aanwezige saldo wordt aangewend voor, achtereenvolgens: provisie SBC;
Fustpool; koopsom per saldo-ontvangers en tenslotte vakheffing. De
betaling van vakheffing staat of valt met de betaling van de per
saldo-betalers. De handelaar conformeert zich aan het veilingreglement en
draagt de gevolgen van het toepassen van de salderingsmethodiek.
Dat SBC per 31 oktober 2003 (op papier) heeft gesaldeerd, betekent niet
dat ook feitelijk is betaald. Pas met de laatste betaling is de papieren
saldering ook werkelijk door een verrekening geëffectueerd, waarna
partijen die per saldo-ontvanger zijn, hebben voldaan aan hun
afdrachtverplichtingen. Zo moet artikel 14 (13), eerste lid, sub b van de
PT-verordeningen worden verstaan. Van "voldoening" is pas sprake
als door per saldo-betalers is betaald. SBC heeft onvoldoende saldo om
alle per saldo-ontvangers te voldoen. Dit tekort is ontstaan doordat per
saldo-betalers hun verplichtingen niet zijn nagekomen. De vakheffing geldt
conform de verordeningen dan ook als niet afgedragen. Het voldoen van
vakheffing is voorwaarde voor het ontstaan van aanspraken op restitutie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, en 20, tweede lid van SBC-Reglement, kan
verweerder, afgezien van het faillissement, (voorlopig) ook geen vordering
op SBC geldend maken.
Bij de toepassing van artikel 22 van de PT-verordeningen dient grote
zorgvuldigheid te worden betracht, hetgeen betekent: een zeer
terughoudende toepassing.
Vast staat, dat verzoekster diverse malen is gevraagd aan te tonen dat er
feitelijke betalingen hebben plaatsgevonden. Dit "aantonen"
heeft niet plaatsgevonden.
4. Het standpunt van verzoekster
4.1 Verzoekster heeft met betrekking tot haar spoedeisend
belang naar voren gebracht dat zij door het uitblijven van de restitutie
in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt. Zij heeft daartoe een brief van
haar accountant A van 25 augustus 2005 overgelegd, met een concept-balans
per 30 april 2005. A heeft de cijfers ter zitting toegelicht.
4.2 In haar beroepschrift heeft verzoekster, samenvattend
weergegeven, het volgende aangevoerd.
Bestaande en nieuwe marktpartijen hebben een graantje willen meepikken van
de NovaCap miljoenen. Een aantal buitenlandse ondernemingen is zijn
betalingsverplichtingen niet nagekomen. Verzoekster heeft als elk jaar in
de eerste periode van het oogstjaar 2003 gehandeld in beschikbare partijen
en geen fraude gepleegd.
Uit de rapportage van de curator blijkt dat in de periode 31 oktober tot
25 november 2003 op de derdengeldrekening van de Stichting een bedrag van
ongeveer € 100 miljoen is bijgeschreven. Hier maakten betalingen door
opvolgende kopers van verzoekster en eindgebruikers deel van uit. Uit de
correspondentie met de curator blijkt welke inkopen verzoekster in het
eerste gedeelte van oogstjaar 2003 door tussenkomst van SBC heeft gedaan,
welke omzetten zij heeft behaald, voor welk deel van de facturen op de
derdengeldrekening gelden zijn ontvangen en welke vorderingen de curator
heeft erkend. Tevens blijkt voor welk deel geen gelden zijn ontvangen en
die buiten de boedel mogen worden afgewikkeld.
De transacties zijn geregistreerd in het MX Bulb computerprogramma en ook
de plaats waar de partijen zich thans bevinden, is te achterhalen.
Ondanks langdurig onderzoek en door verzoekster verstrekte informatie
geeft verweerder niet gemotiveerd aan in hoeverre de in de aanvraag
aangegeven vakheffing per transactie (niet) voor restitutie in aanmerking
komt. Verweerder gaat er aan voorbij dat een storting op de
derdengeldrekening ten goede dient te komen aan degene voor wie de
betaling is bestemd. Had SBC dit principe gevolgd, dan zou de vakheffing
aan verweerder zijn afgedragen. Dat SBC betalingen heeft gedaan aan
partijen die daarop nog geen aanspraak konden maken, is een omstandigheid
waarop verzoekster geen invloed kon uitoefenen. Zij is het slachtoffer van
door SBC gepleegde verduistering. Of afdracht van vakheffing heeft
plaatsgevonden, regardeert verzoekster niet en komt volledig voor
verweerders risico. Verweerder schijnt een vordering te hebben op SBC van
bijna 22 miljoen euro, maar heeft een eigen vermogen van ongeveer € 75
miljoen. De overeenkomst tussen verweerder en SBC heeft het karakter van
een volmacht of overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 3:66 BW
treffen de gevolgen van handelen van SBC verweerder. Verzoekster mocht
aannemen dat SBC een toereikende volmacht had en doet een beroep op de
bescherming van artikel 3:61, derde lid, BW. Zij vraagt zich af in
hoeverre verweerder SBC heeft gecontroleerd op een juiste toepassing van
de regels. De fouten die SBC ten opzichte van verzoekster heeft gemaakt
worden ingevolge artikel 6:172 BW mede aan verweerder toegerekend. De geïncasseerde
vakheffing moet dan ook geacht worden aan verweerder te zijn betaald.
De last om te bewijzen dat al dan niet is betaald, rust niet op
verzoekster, maar op SBC dan wel de curator. De gevolgen van de keuze om
het innen van de vakheffing uit te besteden aan SBC dienen volledig voor
verweerders rekening te komen. Verweerder kan zich er niet op beroepen dat
op grond van het reglement vakheffing als laatste uit de beschikbare
middelen wordt betaald. Bij een goede controle en tijdige signalering van
de problemen had wanprestatie kunnen worden voorkomen.
SBC is verzekerde en begunstigde van de kredietverzekering bij Coface.
Marktpartijen zijn formeel als meeverzekerden aangewezen, omdat hun belang
verzekerd object is. Een claim van verzoekster zal aan de boedel worden
uitbetaald.
Verweerders opvatting dat de oorzaak van het niet afdragen buiten SBC
ligt, is onbegrijpelijk. Het is immers meer dan aannemelijk dat de
directie van SBC gelden van de derdengeldrekening heeft betaald aan derden
die daarop geen aanspraak hadden.
Artikelen 13 en 14 van de Verordeningen bieden geen zelfstandige
afwijzingsgrond. Op grond van opgewekte verwachtingen, rechtszekerheid en
redelijkheid kan verweerder geen beroep doen op deze bepalingen. De
beslissing op bezwaar wordt voorts niet gedragen door zijn motivering,
terwijl een zorgvuldige belangenafweging niet had kunnen leiden tot een
volledige afwijzing van de aanvraag.
5. Het standpunt van verweerder
In zijn schriftelijke reactie van 22 augustus 2005 heeft verweerder het
volgende naar voren gebracht.
Het beroepschrift van 23 mei 2005 richt zich kennelijk tegen de
veronderstelde weigering van verweerder om een besluit op de aanvraag te
nemen. Deze weigering leest verzoekster in een brief van 12 april 2005 van
de heer D, geschreven in reactie op een e-mail van verzoeksters
gemachtigde van 8 april 2005. In deze e-mail valt geen verzoek tot het
nemen van een besluit te lezen en de reactie daarop is ook geen besluit.
Het beroep is dan ook niet ontvankelijk. Voorts is de heer D niet bevoegd
verweerder ter zake te vertegenwoordigen, zodat ook op deze grond geen
sprake is van een besluit. Indien de brief van 12 april 2005 al als een
besluit moet worden gezien, had daartegen bezwaar moeten worden gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek niet ontvankelijk is.
Verweerder ziet zich geconfronteerd met steeds wijzigende informatie. Bij
elke stap in de procedure ontvangt verweerder overzichten, stellingen,
vorderingen en andere informatie, met andere transacties en totalen van
ver- en inkoop. Uit bijlage 7 bij het beroepschrift valt op te maken dat
verkopen zijn betaald voor een restitutiebedrag van € 1.376.211,62 in
plaats van de tot nu toe geclaimde € 1.564.619,46. Of verzoekster haar
aanvraag vermindert, is niet duidelijk.
Indien verzekeraar Coface onder de kredietverzekering een uitkering zou
doen, zou het tekort van SBC slinken. Het is niet verweerders taak dit te
bewerkstelligen. Deze verantwoordelijkheid ligt bij verzoekster, die
blijkens de polisvoorwaarden verzekerde is. Verweerder kan niet worden
tegengeworpen dat Coface stelt niet tot uitkering te zijn gehouden wegens
fraude. Omdat voorts de vakheffing expliciet is uitgezonderd van de
dekking, zou verweerder ook bij uitbetaling achter het net vissen.
Indien alles op normale wijze was verlopen, zou het volgende zijn gebeurd.
Elke veertien dagen vond een administratieve verwerking plaats, maar de
uiteindelijke positie werd bepaald op de valutadatum. Verzoekster had per
31 oktober 2005, de valutadatum, voor € 71.024.331,66 verkocht. Haar
bruto saldopositie, waarvoor zij een vordering op SBC had, bedroeg
€ 19.411.338,66, uiterlijk te betalen op 12 november 2003. Daarop zou
provisie SBC, Fustpool en vakheffing in mindering zijn gebracht.
Vervolgens zou SBC hebben gecontroleerd of alle kopers hadden betaald. Dat
was niet het geval. SBC had dan het wel betaalde deel als volgt verdeeld:
provisie SBC, Fustpool en daarna verzoekster. Eerst dan zou verweerder
zijn betaald. SBC heeft echter betalingen verricht aan een aantal per
saldo ontvangers, zonder eerst na te gaan of de betreffende kopers wel aan
hun verplichtingen hadden voldaan. Ook als SBC het geld anders had
verdeeld, zou er echter onvoldoende voor betaling van verweerder zijn
geweest.
Op enig moment stond er zo’n 100 miljoen euro op de derdengeldrekening
van de Stichting, hoofdzakelijk afkomstig van NovaCap. Dat saldo was
evenwel ruim te weinig om alle per saldo ontvangers te voldoen.
Verzoekster heeft de pech gehad op dat moment geen betalingen te hebben
ontvangen. Verzoekster heeft bij haar aanvraag transacties buiten
beschouwing gelaten met dubieuze partijen die in ieder geval hun
betalingsverplichtingen niet zijn nagekomen. Verweerder krijgt echter
eerst zijn geld nadat zij dat wel hebben gedaan. Verweerder zou derhalve
nooit zijn betaald. Ingevolge artikel 14 van de Verordeningen geldt de
heffing dan als niet voldaan.
Verrekening heeft nimmer plaatsgevonden. Vast staat dat niet alle verkopen
van verzoekster zijn betaald door de eindafnemers en dat bij vele die wel
zijn “betaald”, zulks is geschied door saldering.
Het is verweerder niet geheel duidelijk op welke wijze de curator na het
faillissement de nog niet betaalde transacties heeft afgewikkeld. De
volmacht van SBC om heffing te innen is door het faillissement beëindigd.
De curator is dus niet bevoegd om een nieuw overzicht te maken van
ingehouden heffing. Daarnaast is nog slechts sprake van voorlopig erkende
vorderingen.
Uit voornoemde bijlage 7 blijkt dat van de € 51.835.524 aan koopsommen
van de aanvraag € 6.241.010,-- onbetaald is gebleven. Dat bedrag
overschrijdt ruimschoots de gevraagde restitutie, zodat vaststaat dat
verweerder nooit zou zijn voldaan. Daarnaast moet verzoekster nog ongeveer
€ 10.000.000 van haar eigen inkopen betalen. Op het geclaimde bedrag
heffing moet dan ook nog eens ruim € 350.000 in mindering worden
gebracht.
Ook verzoekster heeft een volmacht gegeven aan SBC om voor haar bedragen
te incasseren, in te houden en af te dragen. Alle argumenten over
toerekening van het handelen van SBC aan verweerder gelden dan ook
evenzeer jegens verzoekster. Verweerder zou op grond van deze redenering
de misgelopen vakheffing rechtstreeks bij verzoekster kunnen incasseren.
Voorts kunnen civiele argumenten niet in een bestuursrechtelijke procedure
aan de orde komen. Verzoekster moet verweerder maar civielrechtelijk
aansprakelijk stellen. Verweerder ziet deze procedure met vertrouwen
tegemoet. Verweerder is met name niet gebonden aan handelingen die SBC
buiten de grenzen van haar bevoegdheid heeft verricht. In de relatie
tussen verweerder en verzoekster is het, waar verweerder gemotiveerd
verzoeksters aanspraken betwist, aan verzoekster om deze aanspraken te
bewijzen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet
bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit
beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter van het
College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed,
gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
6.2 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang
overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat dit in hoofdzaak een
financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste
jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te
treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in
beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld
het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van
verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de
onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een
voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en
belangenafweging noodzakelijk.
Verzoekster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar financiële
situatie nijpend is en dat haar voortbestaan in het gedrang kan komen als
uitbetaling van (een voorschot op) de restitutie uit zou blijven. Onder
deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang
aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen
rechtvaardigen.
6.3 Er bestaat derhalve aanleiding voor een inhoudelijke
beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige
rechtmatigheidstoets, in hoofdzaak gebaseerd op de inschatting van de
voorzieningenrechter van het mogelijk eindoordeel van het College over het
beroep in de hoofdzaak. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een
voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de
bodemprocedure.
6.4 Verzoekster heeft bij brief van 23 mei 2005 beroep
ingesteld bij het College. Op deze datum was bij verweerder een bezwaar
aanhangig dat was gemaakt bij brief van 11 januari 2005 en zich richtte
tegen het uitblijven van een besluit op een op 27 augustus 2004 ingediende
aanvraag tot restitutie. Hoewel het beroepschrift van 23 mei 2005 niet met
zoveel woorden aangeeft waartegen het zich richt, is naar het oordeel van
de voorzieningenrechter uit de inhoud ervan op te maken dat het zich richt
tegen het uitblijven van een besluit op het bezwaar van 11 januari 2005.
Verweerders betoog dat dit beroep hetzij niet-ontvankelijk zou zijn, omdat
het zich niet zou richten tegen een besluit, hetzij als bezwaar tegen een
primair besluit zou moeten afgehandeld, faalt dus naar voorlopig oordeel.
Hiermee ontvalt de grond aan het betoog waarin verweerder
niet-ontvankelijkheid van het verzoek om voorlopige voorziening bepleit.
6.5 Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van
de Verordening leverbaar en artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van
de Verordening PT plantgoed ontvangt de niet-handelskaarthouder van
verweerder een restitutie, indien hij aantoont dat hij de over de in- en
verkoop van bloembollen-leverbaar c.q. bloembollen-plantgoed verschuldigde
vakheffing heeft voldaan.
Artikel 6, derde lid, van de Verordening leverbaar regelt hoe de verkoper
die door tussenkomst van een veiling bloembollen-leverbaar verkoopt, aan
zijn heffingsplicht voldoet. Uit de eerste volzin van deze bepaling blijkt
dat betaling geschiedt doordat de veiling het heffingsbedrag inhoudt op de
aan de verkoper toekomende koopsom. Blijkens de laatste volzin voldoet de
verkoper aan zijn heffingsplicht door de betaling van de geïncasseerde
heffing aan verweerder.
Artikel 7, derde lid, van de Verordening leverbaar geeft een
gelijksoortige regeling voor het voldoen aan de heffingsplicht door de
koper.
De artikelen 5, derde lid en 6, derde lid, van de Verordening plantgoed
bevatten een gelijke regeling voor de heffingen over ver- en aankoop van
bloembollen-plantgoed.
Vast staat dat geen betaling van bij verzoekster geïncasseerde heffing
aan verweerder heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat verzoekster niet in
de zin van de artikelen 6, derde lid, laatste volzin en 7, derde lid,
laatste volzin van de Verordening leverbaar en in de zin van de artikelen
5, derde lid, laatste volzin en 6, derde lid, laatste volzin, van de
Verordening plantgoed heeft voldaan aan zijn heffingsplicht, zodat in
zoverre geen aanspraak op restitutie bestaat.
6.6 Verweerder heeft evenwel niet het enkele ontbreken van een
dergelijke betaling aan hem ten grondslag gelegd aan zijn besluit. Hij
gaat immers na of sprake is van een afdracht van vakheffing aan dan wel
inhouding hiervan door de veiling, kennelijk met enkel toepassen van de
eerste volzin van het derde lid van de vier laatstvermelde artikelen.
Partijen houdt verdeeld of moet worden aangenomen dat door de veiling
vakheffing is ingehouden op betalingen voor transacties waarin verzoekster
de verkoper was.
6.7 Verzoekster heeft aangevoerd dat in de betrokken periode
op de derdengeldrekening ter voldoening van stichtingsfacturen bedragen
zijn binnengekomen die betrekking hebben op verkopen van verzoekster tot
een bedrag van
€ 45.968.941,21. Hiertegenover staan inkopen ten bedrage van €
36.578.487,28, zodat een saldo resteert van € 9.390.460,93. Dit bedrag
had SBC aan verzoekster dienen te betalen, met inhouding van onder meer de
verschuldigde vakheffing, die dan naar aanleiding van de onderhavige
aanvraag had kunnen worden gerestitueerd.
Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat dit betoog - wat er verder van
zij - verzoekster niet kan baten. Verweerder heeft hiertoe aangevoerd, dat
verzoekster - volgens het door verzoekster in beroep overgelegde overzicht
- ook nog een tegoedsaldo op SBC heeft van € 10.028.877,76, rechtstreeks
met wederpartijen af te wikkelen buiten het faillissement om (zijnde het
verschil tussen verkopen van € 25.055.383,45 en inkopen van €
15.034.505,72). Gelet op de voorrangsregeling van artikel 18, eerste lid,
van het SBC-Reglement, zou aan evenvermelde inhouding van vakheffing op
het bedrag van € 9.390.460,93 niet zijn toegekomen, omdat het bedrag aan
in te houden vakheffing zonder meer geheel benodigd zou zijn om een deel
van het saldo van € 10.028.877,76 te voldoen.
De voorzieningenrechter deelt het standpunt van verweerder. Ingevolge
artikel 18, eerste lid, van het SBC-Reglement zal enigerlei betaling die
de Stichting heeft ontvangen, door de Stichting eerst wordt aangewend ter
voldoening van aan wederpartijen bij overeenkomsten opeisbaar
verschuldigde bedragen en pas daarna ter voldoening van door de betalende
partij verschuldigde vakheffing. Uitgaande van vorengenoemde bedragen zou
de Stichting ten tijde van een ontvangst van
€ 9.390.460,93 op dit bedrag geen vakheffingen hebben mogen innen, nu
SBC aan verzoekster - als wederpartij in de zin van deze bepaling - nog
andere bedragen, die deze vakheffingen te boven gaan, opeisbaar
verschuldigd was. Terecht neemt verweerder dus niet aan dat de veiling
vakheffing heeft ingehouden.
6.8 Verzoekster stelt hiertegenover dat het SBC-Reglement op
vorenbedoeld onderdeel onverbindend is wegens strijd met de wet, omdat de
ontvangsten op een derdengeldrekening moeten worden doorbetaald aan degene
voor wie de betaling is bestemd. De voorzieningenrechter ziet in het aldus
door verzoekster gestelde geen aanleiding om verweerder het recht te
ontzeggen bij de bepaling van aanspraken uit te gaan van de situatie
waarin het reglement toepassing zou hebben gevonden. Hiertoe wordt
allereerst overwogen dat verzoekster niet concreet heeft aangegeven met
welk wettelijk voorschrift strijd zou bestaan. Voorts acht de
voorzieningenrechter van belang dat verzoekster zelf door van de
dienstverlening door SBC gebruik te maken, heeft ingestemd met
toepasselijkheid van het SBC-Reglement, inclusief artikel 18 hiervan.
6.9 Aan het voorgaande doen de door verzoekster aangevoerde
argumenten, voorzover deze betrekking hebben op de status van
gevolmachtigde van verweerder die SBC volgens verzoekster toekomt, niet
af. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Tot inhouding namens verweerder is een veiling bevoegd op grond van de
haar hiertoe verstrekte opdracht in de hierboven onder 6.5 vermelde
bepalingen uit de beide toepasselijke heffingsverordeningen. Hiernaast
geldt evenwel voor alle via SBC handelende kopers en verkopers dat deze
marktpartijen de Stichting opdracht en volmacht verlenen om namens hen
betalingen in ontvangst te nemen, bij het doen waarvan de Stichting
evenbedoelde in artikel 18, eerste lid, van het SBC-Reglement geldende
voorrangsregeling in acht dient te nemen. Aldus doet zich de situatie voor
dat de Stichting conform de verplichtingen die verzoekster met SBC is
overeengekomen verweerder achterstelt bij verzoekster, voorzover deze
opeisbare vorderingen heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter
kan verzoekster niet met succes verweerder als tekortkoming aanwrijven dat
de veiling door verzoekster zelf overeengekomen contractuele
verplichtingen laat prevaleren boven de opdracht die in de
heffingsverordeningen aan de veiling is verstrekt.
6.10 Aan het voorgaande doet evenmin af het ter zitting door
verzoekster overgelegde proces-verbaal van een getuigenverhoor van
boekhouder Nulkes. Blijkens de verklaring is de zogenoemde één op één
relatie losgelaten tijdens de afhandeling van betalingen met valutadatum 1
oktober 2003. Mogelijk is sprake van een typefout en is bedoeld 31 oktober
2003, zijnde de valutadatum die ook voor nagenoeg alle onderhavige
transacties geldt. De verklaring zou in het laatste geval mogelijk kunnen
bijdragen aan bewijs van de stelling dat met betrekking tot transacties
met valutadatum 31 oktober 2003 saldo’s zijn voldaan aan verkopers van
partijen waarvan de koper de koopsom nog niet had voldaan. Een dergelijke
constatering doet evenwel geen afbreuk aan hetgeen onder 6.7 is overwogen.
6.11 Overigens constateert de voorzieningenrechter dat
vorenvermelde bedragen die volgens verzoekster op de derdengeldrekening
zouden zijn ontvangen en zijn ontleend aan de door verzoekster opgestelde
bijlage 6 bij het aanvullend beroepschrift van 20 juli 2005, blijkens het
eveneens door verzoekster overgelegde overzicht “Recapitulatie Vordering
op SBC erkend door Curator” mede betrekking hebben op andere handelaren,
te weten Kwekerij Eikenhorst, te Voorhout en De Tulp Compagnie, te
Sassenheim. Er dient dus nog een correctie op deze bedragen te worden
toegepast. Mogelijk is een verdere correctie nodig, omdat een deel van de
bedragen betrekking zou hebben op transacties die dateren van na de
betrokken periode. Een en ander heeft evenwel geen gevolgen voor
vorenweergegeven redenering en conclusie.
6.12 Ter zitting heeft verzoekster (in punt 10.2 van haar
pleitnotities) nog aangegeven dat, hoewel in de kilobollenhandel saldering
meestal plaatsvond op 31 oktober van enig jaar, met betrekking tot een
aantal van de onderhavige transacties sprake was van een eerdere
valutadatum. Hoewel enkele stichtingsfacturen inderdaad een andere
vervaldatum vermelden, gaat de voorzieningenrechter aan dit aspect
voorbij, nu dit slechts ziet op een buitengewoon beperkt deel van de
transacties (vier transacties met valutadata op 5 en 19 september 2003)
met betrekking tot twee partijen, die in de berekening van verzoekster
leiden tot een afgerekende heffing van € 48,35, zijnde nog geen
honderdste procent van de volgens dit overzicht afgerekende heffing waarop
het restitutieverzoek betrekking heeft.
6.13 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder tekort is
geschoten in controle op de juiste uitvoering van zijn
heffingsverordeningen en op de administratie van het SBC. Op grond van het
over en weer gestelde is de voorzieningenrechter niet gebleken dat
verweerder nalatig is geweest met het zetten van stappen die, waren zij
wel gezet, zouden hebben geleid tot toekenning van de gevraagde
restitutie. In dit verband wordt overwogen dat het achterwege blijven van
afdracht van heffing ten aanzien van verzoekster pas kon blijken na
verstrijken van de valutadatum, die in nagenoeg alle gevallen op 31
oktober 2003 was bepaald. Bemoeienis zijdens verweerder na deze datum had,
naar mag worden verondersteld op grond van het zeer grote aantal toen
reeds verrichte - deels onbetaald gebleven - transacties, geen effect in
de door verzoekster verlangde zin meer kunnen hebben. Niet kan met vrucht
worden gesteld dat verweerder jegens verzoekster nalatig was door niet
voorafgaand aan de valutadatum zodanige - naar moet worden aangenomen
tamelijk complexe - maatregelen te treffen, dat hij voor zichzelf inning
en afdracht van vakheffingen veilig stelde.
6.14 De omstandigheid dat verweerder niet heeft bedongen een
vertegenwoordiging te verkrijgen in het bestuur van de Stichting, maakt
het besluit van 6 juli 2005 evenmin gebrekkig. De voorzieningenrechter is
niet gebleken van enige rechtsregel die verweerder, op straffe van
verplichting tot restitutie van niet aan hem afgedragen vakheffing, tot
een dergelijke vertegenwoordiging zou verplichten.
6.15 Verzoekster stelt dat verweerder de curator dient aan te
sporen een beroep te doen op de kredietverzekering, teneinde betaling van
de vakheffing te verkrijgen. De voorzieningen-rechter overweegt
dienaangaande dat - wat er verder zij van dit argument - het enkele
achterwege blijven van een dergelijke aansporing geen aanspraken voor
verzoekster doet ontstaan. Nog daargelaten dat mag worden aangenomen dat
de curator zelf de in zijn ogen benodigde stappen zal zetten, staat het
verzoekster vrij om, zo zij dit nodig acht, zelf de curator van het nut
van de door haar gewenste actie te overtuigen.
6.16 Het voorgaande brengt me dat de in 6.3 bedoelde
voorlopige rechtmatigheidstoets in het voordeel van verweerder uitpakt.
Voor het treffen van een voorlopige voorziening ziet de
voorzieningenrechter dientengevolge geen aanleiding.
6.17 Voor veroordeling van een partij in de proceskosten van
de wederpartij, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 september 2005.
w.g. C.J. Borman w.g.
R. Meijer
|
