Het gevaar! Persoonsregistratie! Hop waarschuwt dat de overheid burgers ook via een mobiele telefoon in de gaten wil kunnen houden als een mobieltje niet gebruikt wordt

Het gevaar! Persoonsregistratie! Hop waarschuwt dat de overheid burgers ook via een mobiele telefoon in de gaten wil kunnen houden als een mobieltje niet gebruikt wordt

5. Locatiegegevens
De voorgestelde bevoegdheden kunnen blijkens de MvT niet worden aangewend voor het verkrijgen van locatiegegevens, wanneer betrokkene zijn mobiele telefoon wel aan heeft staan maar niet gebruikt. Deze uitzondering is naar het oordeel van de commissie in de MvT niet helder en bovendien onvoldoende gemotiveerd. De enige mogelijkheid die met het huidige voorstel overblijft om dergelijke gegevens te verkrijgen is door een beroep te doen op artikel 11 tweede lid WPR. In dat geval is echter naast de meestal wel aanwezige gewichtige reden ook een dringende reden noodzakelijk. Deze dringende reden zal in veel gevallen ontbreken. Gelet op het feit dat locatiegegevens van groot belang kunnen zijn voor de opsporing, is de commissie van mening dat een bevoegdheid terzake in het Wetboek van Strafvordering zou moeten worden geregeld. De commissie ziet geen principieel verschil tussen enerzijds de situatie waarin de betrokkene zijn mobiele telefoontoestel 'stand by' heeft staan en anderzijds de situatie waarin een derde met betrokkene contact legt via de mobiele telefoon (die daartoe 'stand by' moet staan). Beide situaties zijn het gevolg van betrokkene's vrije keus om zijn toestel 'stand by' te zetten. De commissie ziet niet in waarom slechts in de tweede situatie locatiegegevens gevorderd en verkregen kunnen worden.

165

ADVIES

inzake

wetsvoorstel en besluit vorderen gegevens telecommunicatie

Inleiding

1. Bij brief van 11 mei 2000 heeft de minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het wetsvoorstel en het besluit vorderen gegevens telecommunicatie. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring strafrechtspraak van de NVvR.

Voorstel

2. Het wetsvoorstel bevat twee voorstellen, aldus de memorie van toelichting (MvT). Het eerste voorstel betreft een wijziging van de regeling betreffende de bevoegdheid van de officier van justitie tot het vorderen van telecommunicatie-verkeersgegevens. Het tweede voorstel betreft de regeling van een bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het vorderen van zogenaamde gebruikersgegevens. Het betreft in beide voorstellen het vorderen van gegevens van een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst.

Commentaar

3. Algemeen
De wetenschappelijke commissie is in grote lijnen tevreden over het voorontwerp. Het voorstel is een logisch vervolg op de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden en sluit goed aan bij de structuur daarvan. Het voorstel bevat codificatie van de bestaande praktijk en schept de noodzakelijke duidelijkheid in de verhouding tussen overheid en telecommunicatieaanbieders. De commissie is verder zeer positief over het instellen van de Commissie strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij. Het is een goede zaak dat een dergelijke commissie het snijvlak tussen strafvordering en (de Wet) persoonsregistraties onderzoekt in een breder perspectief dan alleen de telecommunicatie.

Hieronder volgen ten aanzien van het voorstel enkele kanttekeningen en opmerkingen van met name technisch juridische aard.

4. Termijn verstrekking gegevens
In het wetsvoorstel is geregeld dat aanbieders van een openbaar telecommunicatie-netwerk of een openbare telecommunicatiedienst verplicht zijn de gevorderde gegevens te verstrekken. Er is echter in het voorstel geen termijn opgenomen waarbinnen op de vordering moet worden gereageerd. In verband met helderheid voor alle betrokkenen verdient het naar het oordeel van de commissie aanbeveling een bepaling op te nemen dat de gevorderde gegevens "onverwijld" of "zo spoedig mogelijk" dienen te worden verstrekt.

5. Locatiegegevens
De voorgestelde bevoegdheden kunnen blijkens de MvT niet worden aangewend voor het verkrijgen van locatiegegevens, wanneer betrokkene zijn mobiele telefoon wel aan heeft staan maar niet gebruikt. Deze uitzondering is naar het oordeel van de commissie in de MvT niet helder en bovendien onvoldoende gemotiveerd. De enige mogelijkheid die met het huidige voorstel overblijft om dergelijke gegevens te verkrijgen is door een beroep te doen op artikel 11 tweede lid WPR. In dat geval is echter naast de meestal wel aanwezige gewichtige reden ook een dringende reden noodzakelijk. Deze dringende reden zal in veel gevallen ontbreken. Gelet op het feit dat locatiegegevens van groot belang kunnen zijn voor de opsporing, is de commissie van mening dat een bevoegdheid terzake in het Wetboek van Strafvordering zou moeten worden geregeld. De commissie ziet geen principieel verschil tussen enerzijds de situatie waarin de betrokkene zijn mobiele telefoontoestel 'stand by' heeft staan en anderzijds de situatie waarin een derde met betrokkene contact legt via de mobiele telefoon (die daartoe 'stand by' moet staan). Beide situaties zijn het gevolg van betrokkene's vrije keus om zijn toestel 'stand by' te zetten. De commissie ziet niet in waarom slechts in de tweede situatie locatiegegevens gevorderd en verkregen kunnen worden.

6. Maximale termijn toekomstige gegevens
In het voorgestelde artikel 126n vierde lid is bepaald dat de periode waarover de vordering zich uitstrekt maximaal drie maanden bedraagt. Verlenging van de vordering ingevolge het zesde lid is mogelijk, ook voor toekomstige gegevens (MvT, p.19). Noch uit de voorgestelde wettekst noch uit de MvT wordt duidelijk of deze toekomstige gegevens mogen worden gevorderd voor een periode van in totaal maximaal drie maanden dan wel telkens per vordering of verlenging voor een periode drie maanden. Dit laatste – zo begrijpt de commissie het voorstel – zal niet de bedoeling zijn.

7. Relatie met de Wet persoonsregistraties

7.1 De commissie is van mening dat de consequenties van het wetsvoorstel voor de Wet persoonsregistraties (WPR) onvoldoende in kaart zijn gebracht. In het bijzonder ontbreken enkele spiegelbepalingen. De commissie verzoekt de opsteller van het concept hier nog eens nadrukkelijk naar te kijken.

7.2 Het is voor de opsporing uiteraard essentieel dat de geregistreerde gedurende het opsporingsonderzoek niet op de hoogte is dat over zijn telecommunicatiegegevens inlichtingen worden ingewonnen. Echter, ingevolge artikel 32 WPR kan iedere geregistreerde de houder verzoeken mede te delen of gegevens aan een derde zijn verstrekt. De houder kan op grond van artikel 30 WPR weliswaar weigeren aan dit verzoek te voldoen, maar een dergelijke weigering zegt de betrokkene waarschijnlijk genoeg. De commissie geeft daarom in overweging de WPR in die zin te wijzigen dat de houder verplicht is te verzwijgen dat door justitie gegevens zijn gevorderd.

7.3 Indien gegevens worden gevorderd die betrekking hebben op de toekomst, kan het daarbij ook gaan om gegevens die de aanbieder op enig moment voorhanden heeft, maar die hij wellicht in het kader van de eigen bedrijfsvoering niet zou bewaren. De houder is dan verplicht deze gegevens toch te bewaren. Als de houder aan deze vordering voldoet kan hij in strijd handelen met artikel 5 eerste lid WPR. Daarin is opgenomen dat de houder slechts gegevens mag registreren in overeenstemming met het doel waarvoor de registratie is aangelegd en derhalve ook slechts zolang het voor dat doel noodzakelijk is. De houder zou in dat geval de gegevens dus onrechtmatig bewaren. De commissie geeft daarom in overweging in de WPR een bepaling op te nemen dat onverminderd het bepaalde in artikel 5 eerste lid de houder gerechtigd is gegevens in afwijking van het doel van de registratie in die registratie op te nemen of opgenomen te houden, indien hij ingevolge een wettelijk voorschrift daartoe gehouden is.

7.4 Op pagina 15 van de MvT wordt gesteld dat artikel 11 tweede lid van de WPR zijn betekenis blijft houden voor andere sectoren van het bedrijfsleven en voor andere categorieën gegevens. Het is voor de commissie echter de vraag of deze betekenis wel voldoende wettelijke basis heeft. Zij wijst in dit verband op de parlementaire geschiedenis van de WPR. In de memorie van antwoord van de WPR valt te lezen dat het verstrekken van gegevens op basis van artikel 11 tweede lid "geschiedt op grond van een dringende en gewichtige reden. Deze omschrijving past bij de aard van de uitzondering. (…) In dit verband kan onder meer worden gedacht aan plotselinge calamiteiten, die aanstonds een adequaat optreden vereisen. (…) Het gaat hierbij om een uitzondering die naar zijn aard restrictief moet worden toegepast". Het verbaast de commissie dan ook dat een dergelijke situatie zich kennelijk thans zo’n 350.000 maal per jaar voor zou doen, welk aantal mogelijk nog zal stijgen tot 900.000.

 

Den Haag, 22 september 2000

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

In haar rapport maakt de commissie Mevis geen onderscheid tussen persoonsgegevens enerzijds en de (overige) feitelijke gegevens zoals gegevens met betrekking tot rechtspersonen en bedrijfsgegevens die géén persoonsgegevens zijn in de zin van de WBP of de Wet politieregisters anderzijds, waardoor al deze gegevens onder het voorgestelde verstrekkingregime van de commissie Mevis vallen

201

ADVIES

Inzake

Het rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij

Inleiding

1. De Minister van Justitie heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring Strafrecht.

Rapport

2. Met het rapport geeft de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring (verder te noemen de commissie Mevis) uitvoering aan de opdracht te komen tot een rapport met uitgangspunten voor de wetgever ter zake van de strafvorderlijk gegevensvergaring in de informatiemaatschappij. Bezien is daarbij de vraag welke vormen van gegevensvergaring en bewerking voor de strafvordering noodzakelijk zijn en regeling behoeven.

Voor wat betreft de vormen van gegevensvergaring bij de aanbieders van de telecommunicatie is deze vraag in de afgelopen decennia al onderwerp van wetgeving geweest. Met betrekking tot de andere sectoren van gegevenshouders welke worden behandeld in het rapport van de commissie Mevis, bestaat het voornemen te komen tot wetgeving.

De commissie Mevis komt in het rapport tot het oordeel dat het Wetboek van Strafvordering, gelet op de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie, niet voorziet in een toereikend wettelijk kader voor die vormen van gegevensvergaring die voor de strafvordering noodzakelijk zijn.

In het rapport doet de commissie Mevis voorstellen tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering en staat daar een stelsel van bevoegdheden voor die inhouden dat de strafvorderlijke autoriteit gegevens kan vorderen en dat degene tot wie die vordering is gericht verplicht is deze te verstrekken.

Naar het oordeel van de commissie Mevis komt een dergelijk stelsel tegemoet aan de knelpunten in de praktijk.

Commentaar

3. Algemeen.

De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennis genomen van het rapport van de commissie Mevis, met name daar waar op zorgvuldige en analytische wijze het snijvlak met bijbehorende knelpunten tussen strafvordering en persoonsregistraties wordt onderzocht en het onderwerp in een breder perspectief wordt geplaatst.

De commissie Mevis zet hierbij op een heldere wijze de (meestal tegengestelde) belangen van de burger, de derde gegevenshouder (meestal het bedrijfsleven) en de strafvorderlijke autoriteit uiteen.

Hieronder signaleert de wetenschappelijke commissie echter een aantal knelpunten met betrekking tot het voorgestelde systeem van de commissie Mevis en doet ter oplossing van deze knelpunten een concreet voorstel.

4. Gegevens telecommunicatie.

Alhoewel deze gegevens formeel binnen het door de commissie Mevis besproken onderwerp vallen, laat de wetenschappelijke commissie de strafvorderlijke gegevens op het gebied van de telecommunicatie in dit advies buiten beschouwing en verwijst ze naar haar advies met betrekking tot het wetsvoorstel en het besluit vorderen gegevens telecommunicatie d.d. 22 september 2000. Overigens roert ook de commissie Mevis dit onderwerp slechts terzijde aan.

5. Persoonsgegevens.

In haar rapport maakt de commissie Mevis geen onderscheid tussen persoonsgegevens enerzijds en de (overige) feitelijke gegevens zoals gegevens met betrekking tot rechtspersonen en bedrijfsgegevens die géén persoonsgegevens zijn in de zin van de WBP of de Wet politieregisters anderzijds, waardoor al deze gegevens onder het voorgestelde verstrekkingregime van de commissie Mevis vallen.

De opmerking van de commissie Mevis dat alle aan de politie verstrekte gegevens beschermd worden door de Wet politieregisters, is om die reden dan ook onvolledig. Deze bescherming betreft immers slechts persoonsgegevens voor zover die daadwerkelijk in een politieregister zijn opgenomen. Persoonsgegevens die daar (nog) niet in zijn opgenomen en overige (niet-persoons)gegevens worden door die wet niet beschermd.

6. Onmiddellijke inzet dwangmiddelen.

In het rapport stelt de commissie Mevis voor het Wetboek van Strafvordering aan te passen en hierin een stelsel van bevoegdheden op te nemen waarbij de strafvorderlijke autoriteit gegevens kan vorderen en de derde verplicht is deze gegevens te verstrekken. De keuze van de commissie Mevis voor de onmiddellijke inzet van dwangmiddelen door de strafvorderlijke autoriteit komt de wetenschappelijke commissie erg ingrijpend voor; ze is niet overtuigd geraakt van de wenselijkheid van een dergelijk systeem en heeft niet begrepen waarom niet toch -zoals thans gebruikelijk is- primair op basis van vrijwilligheid de gegevens vergaard kunnen worden.

De commissie Mevis gebruikt artikel 8c van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) als kapstok voor het introduceren van een wettelijk systeem van dwangmiddelen voor gegevensvergaring. Hieronder zal de wetenschappelijke commissie aanduiden dat de WBP ook mogelijkheden biedt om tot vrijwillige gegevensvergaring te komen of dat in ieder geval die mogelijkheid in de WBP geïntroduceerd kan worden.

De wetenschappelijke commissie voorziet bij de directe inzet van dwangmiddelen een aantal belangrijke knelpunten.

Ten eerste zal de houder van de gegevens die niet direct meewerkt omdat er naar zijn mening daarvoor goede redenen zijn, direct strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor zijn handelen. Dit kan averechts werken; de bereidheid tot medewerking is vaak bij de derde wel aanwezig maar kan onderdrukt worden door de directe inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen.

Daarnaast is het niet wenselijk en tevens niet proportioneel meteen de zwaarste middelen in te zetten terwijl op basis van vrijwilligheid waarschijnlijk hetzelfde resultaat bereikt kan worden.

Hieronder bespreekt de wetenschappelijke commissie een stelsel waarbij de vrijwillige verstrekking door de derde voorop staat, de zogenaamde "tweetrapsraket".

Overigens merkt de wetenschappelijke commissie op dat deze vrijwillige basis in de praktijk niet tot overspannen verwachtingen moet leiden.

7. De tweetrapsraket.

Trap 1: vrijwillige afgifte van de gegevens door de derde.

De commissie Mevis bespreekt in haar rapport de verschillende, soms tegenstrijdige, belangen van de partijen met betrekking tot het afgeven van persoonsgegevens. De wetenschappelijke commissie begrijpt uit het rapport dat het bedrijfsleven voornamelijk belang heeft bij de legitimatie van het verstrekken van de gegevens en dat dit de reden is waarom de vrijwillige verstrekking van gegevens door de commissie Mevis in haar rapport wordt afgewezen. Immers een wettelijke verplichting zal het bedrijf geheel vrijwaren van eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid ontstaan door het verstrekken van de gegevens.

De verstrekking van de gegevens geschiedde tot in het recente verleden voornamelijk op grond van artikel 11 van de Wet Persoonsregistraties (WPR).

Hier werd de zware belangenafweging (zijnde de vraag of er een gewichtige en dringende reden aanwezig was) aan het bedrijf zelf overgelaten. Daarnaast diende het bedrijf ook nog te oordelen over de vraag of de verstrekking van de gegevens wel verenigbaar was met de eigen (economische) belangen.

De huidige WBP biedt in artikel 8 enkele gronden waarop persoonsgegevens verstrekt kunnen worden zoals artikel 8f van de WBP. Op basis van dit artikellid kunnen immers persoonsgegevens worden verstrekt indien dit noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke aan wie de gegevens worden verstrekt. Deze verstrekking door de derde is vrijwillig.

Daarnaast zou overwogen kunnen worden – indien artikel 8f WBP toch niet voldoende ruimte zou bieden - een nieuw artikel 8g WBP te creëren waarin de bevoegdheid tot verstrekken ten behoeve van strafvorderlijk optreden uitdrukkelijk wordt opgenomen en waarbij tevens de afweging van belangen nadrukkelijk bij de strafvorderlijke autoriteit wordt gelaten.

Het bedrijf hoeft de noodzakelijkheidstoets dan niet meer uit te voeren, het heeft tevens een legitimatie om de gegevens te kunnen verstrekken en de bevoegdheid tot het verstrekken van berust dan geheel op vrijwilligheid. De mogelijkheid tot weigering op grond van bijvoorbeeld bedrijfseconomische belangen blijft echter aanwezig.

De hierboven geformuleerde bezwaren met betrekking tot het direct inzetten van dwangmiddelen kunnen op deze wijze ondervangen worden.

Trap 2: de verplichte afgifte.

Bij een weigering tot afgifte van gegevens kan de officier van justitie met machtiging van de rechter-commissaris bevelen dat de derde de gegevens verstrekt. Gezien (vaak) het gevoelige karakter van de gegevens kiest de wetenschappelijke commissie hier uitdrukkelijk voor de inschakeling van de rechter-commissaris opdat er voldoende waarborgen zijn ter bescherming van de belangen van alle partijen.

8. Het bewerken van gegevens.

De wetenschappelijke commissie adviseert bij het bewerken van persoonsgegevens, niet alleen het bewaren van het resultaat van die bewerking verplicht te stellen, maar tevens de (beschrijving van) bewerking zelf, zodat de verdachte in een later stadium het proces kan controleren.

9. Kosten.

De commissie Mevis stelt, in het kader van de flankerende voorzieningen, in een tweede lid van artikel 592 Wetboek van Strafvordering voor dat de kosten van het nakomen van een vordering tot bewerken kunnen worden vergoed. De wetenschappelijke commissie adviseert het woord "kunnen" te vervangen door het woord "worden". Het bedrijf verkrijgt hierdoor meer waarborgen; het bewerken van gegevens kost immers vaak veel tijd, vooral als het om een ingewikkelde zoekvraag gaat.

Conclusie

10. De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennis genomen van het rapport

van commissie Mevis, met name daar waar op zorgvuldige en analytische wijze het snijvlak met bijbehorende knelpunten tussen strafvordering en persoonsregistraties wordt onderzocht en het onderwerp in een breder perspectief wordt geplaatst.

De keuze van de commissie Mevis voor een onmiddellijke inzet van dwangmiddelen door de strafvorderlijke autoriteit komt de wetenschappelijke commissie erg ingrijpend voor.

De wetenschappelijke commissie geeft eerder de voorkeur aan een stelsel waarbij, op grond van artikel 8f in de WBP of eventueel een nieuw te creëren artikel 8g WBP de derde bevoegd is tot vrijwillig afgifte van gegevens zonder dat deze tegenover elkaar staande belangen hoeft af te wegen.

Bij een weigering tot afgifte van gegevens kan vervolgens de officier van justitie met machtiging van de rechter-commissaris bevelen dat de derde de gegevens verstrekt.

Den Haag, 22 november 2001

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.