Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak: "Het dwangmiddel tot afname van DNA-materiaal kan blijkens het wetsvoorstel worden toegepast zonder dat er een concreet delict in het vooruitzicht is gesteld, met andere woorden er hoeft geen verdenking te zijn"

190

ADVIES

inzake

het concept voorstel van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.

Inleiding

1. Bij brief van 5 april 2001 heeft de Minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het concept-voorstel van de wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring Strafrecht.

Voorstel

2. Het voorstel betreft een nieuwe wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Voorgesteld wordt naast de algemene, reeds in het Wetboek van Strafvordering (Sv) verwoorde mogelijkheden van een DNA-onderzoek, nu de mogelijkheid van DNA-onderzoek van materiaal van veroordeelden in een aparte wet te regelen. Het wetsvoorstel vereist voor dit DNA-onderzoek een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en dat bij AMvB is aangewezen.

   Het wetsvoorstel zal onmiddellijke werking hebben hetgeen met zich brengt dat bij personen die reeds zijn veroordeeld of ontslagen van rechtsvervolging tevens DNA-materiaal zal worden afgenomen.

   Aan het openbaar ministerie wordt een centrale rol toebedeeld in die zin dat de officier van justitie het bevel geeft tot de afname van het celmateriaal, waarbij door hem een beoordeling gemaakt dient te worden of er zich een uitzondering ex artikel 1 voordoet.

   Commentaar

3. De wetenschappelijke commissie spreekt haar waardering uit voor het voornemen van de wetgever te komen tot een uitbreiding van de mogelijkheden van het DNA-onderzoek. Het wetsvoorstel komt tegemoet aan de wensen van de politie en het openbaar ministerie en tevens aan het in Nederland levende rechtsgevoel met betrekking tot de opsporing en vervolging van daders van zware levens- en zedendelicten. Het afnemen van DNA-materiaal kan bijdragen aan de opheldering van oudere onopgeloste zaken.

De wetgever gaat uit van een preventieve werking van het wetsvoorstel maar kan deze opmerking niet beargumenteren.

De wetenschappelijke commissie heeft op een aantal onderdelen van het wetsvoorstel kritiek. Hieronder bespreekt de wetenschappelijke commissie allereerst de delicten waarop het wetsvoorstel naar haar mening van toepassing zou dienen te zijn. Daarna bespreekt de wetenschappelijke commissie de naar haar mening zwakke plekken van het wetsvoorstel zoals de inbedding in het strafprocesrecht, de juridische legitimatie, de onmiddellijke werking, de uitzonderingsbepaling ex artikel 1, de rechtsmiddelen en de centrale rol van het openbaar ministerie.

Vervolgens worden in dit advies enkele artikelen nader besproken; afgesloten wordt met een korte conclusie.

De wetenschappelijke commissie acht het afnemen van DNA-materiaal bij veroordeelden aangewezen bij ernstige gewelds- en zeden misdrijven. De veroordeelden kunnen zowel plegers als deelnemers zijn.

De wetenschappelijke commissie kan zich niet verenigen met het voornemen van de wetgever om de delicten per AMvB nader te bepalen; naar haar oordeel dienen op de rechten van een verdachte danwel veroordeelde bij wet te worden voorzien. Immers, met het wetsvoorstel worden flankerende, zeer vergaande en ingrijpende maatregelen geïntroduceerd, zoals bijvoorbeeld doorzoeken, vrijheidsbeneming (maximaal 21 uur) en geweldsaanwending. De wetenschappelijke commissie verzoekt de wetgever dit nader te bezien.

5. Inbedding in het strafprocesrecht

Het onderhavige wetsvoorstel betreft een nieuwe wet; de wetgever heeft kennelijk bewust niet gekozen voor een wijziging van het Wetboek van Strafvordering. In de Memorie van Toelichting is geen verklaring hiervoor te vinden. De wetenschappelijke commissie vindt deze keuze van de wetgever minder logisch; juist het op een plaats in de Nederlandse wetgeving bundelen van procesrecht op het gebied van de afname en het gebruik van DNA-materiaal, met alle daarbij behorende waarborgen, biedt rechtszekerheid en rechtseenheid. De wetenschappelijke commissie adviseert de wetgever in ieder geval zich op dit punt nader te verklaren in de Memorie van Toelichting.

Het wetsvoorstel heeft een bijzonder karakter en past eigenlijk niet in het huidige Nederlandse strafproces, alwaar enkel en alleen dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden door de overheid gebruikt kunnen worden indien er sprake is van een verdenking (of ernstige bezwaren) van een reeds gepleegd strafbaar feit of een in de nabije toekomst te plegen strafbaar feit (voorbereidingshandelingen).

Deze grondslag wordt door de wetgever geheel verlaten. Het dwangmiddel tot afname van DNA-materiaal kan blijkens het wetsvoorstel worden toegepast zonder dat er een concreet delict in het vooruitzicht is gesteld, met andere woorden er hoeft geen verdenking te zijn.

Daarnaast wordt het gebruik van het dwangmiddel in het wetsvoorstel tevens niet gelegitimeerd door het vermoeden dat de veroordeelde zal recidiveren, nu uitdrukkelijk wordt bepaald dat een positieve vaststelling van recidivegevaar niet vereist is.

Ook wordt het dwangmiddel niet door de rechter opgelegd of bevolen in het kader van een eerdere veroordeling nu blijkens de Memorie van Toelichting de afname van het DNA-materiaal niet gezien mag worden als straf of maatregel.

Ondanks het feit dat wetenschappelijke commissie zich geheel kan verenigen met de doelstellingen van het wetsvoorstel heeft ze moeite met het ontbreken van de daadwerkelijke juridische legitimatie van het dwangmiddel. De wetenschappelijke commissie adviseert derhalve de wetgever zich hierover nader uit te laten.

7. De onmiddellijke werking

   Het wetsvoorstel biedt in artikel 7 de mogelijkheid voor DNA-onderzoek bij personen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn veroordeeld en hun straf of maatregel nog moeten ondergaan.

   In de concept Memorie van Toelichting op pagina 11 en 12 acht de wetgever deze onmiddellijke werking, ondanks enige spanning met het rechtszekerheidsbeginsel, niet in strijd met artikel 7 van het EVRM.

   Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat het Hof artikel 7 ruim uitlegt.

   De overtuiging waarmee de wetgever de stelling dat de onmiddellijke werking strijdig is met artikel 7 EHRM en het rechtszekerheidsbeginsel weerlegt, kan de wetenschappelijke commissie niet delen. Immers het feit dat de veroordeelde kan worden aangehouden en van diens vrijheid worden beroofd gedurende maximaal 21 uur op grond van artikel 3 van het concept wetsvoorstel en het feit dat de andere dwangmiddelen als doorzoeken en geweldsaanwending kunnen worden toegepast, zou eventueel met zich kunnen brengen dat deze maatregel uitgelegd kan worden als straf in de zin van dit artikel. Er meer spanning dan, zoals de wetgever het verwoord, enige spanning met het rechtszekerheidsbeginsel.

   Terzijde merkt de wetenschappelijke commissie nog op dat ook zonder de onmiddellijke werking de DNA databank toch wel zal vollopen met gegevens en dus de functie als zodanig toch wel zal vervullen.

   De wetenschappelijke commissie kan zich dan ook vanuit met name het oogpunt van de rechtszekerheid niet verenigen met de voorgestelde onmiddellijke werking.

8. Uitzonderingsbepaling ex artikel 1

   Artikel 1 van het wetsvoorstel betreft de verplichting van de officier van justitie om de afname van het DNA-materiaal te bevelen. Hij is hier echter niet toe verplicht indien de persoon reeds DNA-materiaal heeft afgestaan of indien aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

   Deze uitzonderingsbepaling is erg ruim geformuleerd en doet een zwaar beroep op het interpretatie- en inschattingsvermogen van de officier van justitie: hoe dient de officier van justitie het beroep van de veroordeelde op deze uitzonderingsbepaling te toetsen?

9. Rechtsmiddelen

   De wetenschappelijke commissie vraagt aandacht voor het feit dat er wel een opschortend rechtsmiddel openstaat tegen het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, maar niet tegen het afnemen van materiaal en de daarmee mogelijk gepaard gaande dwangmiddelen "as such", welke dwangmiddelen nu juist zo ingrijpend zijn. Dit in afwijking van het bepaalde in artikel 195 e derde lid Sv.

10. . De centrale rol van het openbaar ministerie

In het onderhavige wetsvoorstel heeft het openbaar ministerie een centrale rol bij het voorgestelde DNA-onderzoek bij veroordeelden. Hij kan niet alleen de afname van het DNA-materiaal bevelen, maar kan ook indien zulks noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van het bevel de aanhouding van de veroordeelde bevelen.

De rechter komt pas in beeld indien de veroordeelde tegen het bevel van de officier van justitie een bezwaarschrift indient.

De wetenschappelijke commissie vraagt zich af in hoeverre deze nieuwe taken voor het openbaar ministerie praktisch uitvoerbaar zijn.

Zij vraagt zich voorts af, gelet ook op de ruime bewoordingen van artikel 1.1.b (en wat ook zij van de mogelijkheid van een bezwaarschrift), of het openbaar ministerie een consequent en niet al te lichtvaardig gebruik van de nieuwe bevoegdheden kan waarmaken.

De praktische uitvoerbaarheid lijkt vooral vraagtekens op te roepen in verband met de onmiddellijke werking, waar het immers gaat om vonnissen en arresten die al gewezen zijn. Bedacht moet worden onder meer dat een persoon in verschillende arrondissementen kan zijn veroordeeld, waardoor het gevaar bestaat dat verschillende officieren aan het werk gaan. Iets anders is dat het juist de vraag is welke officier zich tot het entameren van het DNA-onderzoek tegen een reeds veroordeelde persoon geroepen voelt.

Voorts is het in de praktijk uiteraard nodig dat eerst wordt nagegaan of een straf al is uitgezeten. Blijkens de concept Memorie van Toelichting wordt ook nog eens verwacht dat het bevel snel wordt gegeven. De wet sluit in de huidige opzet overigens niet uit dat de officier pas een bevel geeft ten aanzien van een al liggend vonnis of arrest, in verband met een nieuwe dan lopende zaak waarin DNA-onderzoek niet mogelijk is, om aldus die zaak te helpen oplossen.

In verband met de rechtsgelijkheid en het voorkomen van misbruik lijkt centrale uitvoering door het openbaar ministerie inzake de afname van het DNA-materiaal gewenst.

Artikel 6 EVRM beschermt een verdachte tegen onterecht strafleed door aan de verdachte een aantal rechten toe te kennen. Het artikel is van toepassing indien het onder andere gaat om een onderzoek naar de gegrondheid van een strafvervolging (criminal charge).

Uit de jurisprudentie van het EHRM betreffende dit artikel blijkt onder andere dat aan het begrip criminal charge is voldaan indien zulks voortspruit uit de aard van het delict of de straf die er op het delict staat. Indien de betrokkene bedreigd wordt met een punitieve sanctie en deze sanctie bovendien als ingrijpend kan worden beschouwd is artikel 6 EVRM van toepassing. Gelet op deze rechtspraak kan waarschijnlijk van een ingrijpende sanctie worden gesproken, indien deze vrijheidsbeneming mogelijk maakt.

In de concept Memorie van Toelichting wordt geen afweging gemaakt met betrekking tot de vraag of de afname van het DNA-materiaal met de eventuele aanhouding van de veroordeelde een criminal charge is (bijvoorbeeld door de afschrikwekkende werking van het dwangmiddel, de te maken inbreuk op de rechten van de veroordeelde of de mogelijkheid tot aanhouding) en derhalve valt onder artikel 6 EVRM.

Indien zulks het geval zou zijn is het de vraag of de door de wetgever voorgestelde procedure gehandhaafd kan worden.

Daarnaast tracht artikel 8 EVRM een willekeurige inmenging door de overheid tegen te gaan door in het tweede lid aan te geven in welke gevallen door de overheid inbreuk gemaakt mag worden op het recht op de bescherming van persoonlijke levenssfeer en biedt derhalve waarborgen voor de rechtsbescherming van de individuele burger.

De toetsing van deze rechtsbescherming ex artikel 8 EVRM is immer aan de rechter voorbehouden geweest. Het onderhavige wetsvoorstel legt echter deze toets in handen van het openbaar ministerie hetgeen naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie a-symmetrie zou kunnen aanbrengen in het vooralsnog duidelijke evenwicht tussen enerzijds het openbaar ministerie (opsporing, vervolging en executie) en anderzijds de rechterlijke macht (individuele berechting en strafoplegging).

Het bovenstaande afwegende heeft de wetenschappelijke commissie onderzocht of deze bezwaren ondervangen kunnen worden als het de rechter is die op vordering van de officier van justitie, de afname van het DNA-materiaal oplegt. Ook in deze variant zou de onmiddellijke werking moeten vervallen.

De hierboven opgesomde bezwaren zouden hierdoor gedeeltelijk worden ondervangen. Zo zouden er geen dogmatische bezwaren meer zijn tegen de inbedding van het wetsvoorstel in het Nederlandse strafprocesrecht aangezien het dwangmiddel zou samenhangen met een concreet strafbaar feit.

Daarnaast zou er wellicht geen strijd met artikel 6 EVRM zijn.

Desalniettemin kiest de wetenschappelijke commissie aarzelend voor de door de wetgever voorgestelde centrale rol van het openbaar ministerie, echter wel met de uitdrukkelijke wens de onmiddellijke werking niet te handhaven.

De wetenschappelijke commissie begrijpt het bevel van de officier van justitie als een wettelijke verplichting tenzij de uitzonderingsbepaling van artikel 1 eerste lid sub b zich voor doet.

Zolang deze uitzondering van artikel 1, eerste lid sub b in de praktijk inderdaad geen regel wordt, is de regeling "prescribed by/in accordance with the law" en "necessary in a democratic society". Afname van DNA-materiaal is dan een wettelijke regel zodat een preventieve toetsing dan niet een vereiste hoeft te zijn.

Als het de praktijk echter zou worden dat de afname van DNA-materiaal selectief zou plaatsvinden is het een stuk problematischer. Vooral als de officier van justitie zou wachten tot er een nieuwe verdenking is, dan is er wellicht sprake van misbruik van bevoegdheden. In verband met de rechtsgelijkheid en het voorkomen van misbruik lijkt centrale uitvoering door het openbaar ministerie inzake de afname van het DNA-materiaal, zoals reeds hierboven ook al aangegeven, gewenst. De wetenschappelijke commissie vraagt aan de wetgever het hieromtrent te voeren beleid uitdrukkelijk te verwoorden in de Memorie van Toelichting,

Daarnaast is rechterlijke toetsing onontbeerlijk middels de voorgestelde bezwaarschrift procedure.

11. . Artikelsgewijs

Artikel 1 lid 4

Dit artikellid betreft de definitie en begrenzing van het DNA-onderzoek. Deze tekst zou naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie in een apart artikel moeten staan en aan het begin van de wet.

Artikel 3

Van essentieel belang is uiteraard dat van de goede persoon materiaal wordt afgenomen en dat in latere stadia daarover geen twijfel kan ontstaan c.q. dat er zo min mogelijk ruimte is voor discussie daarover.

De wetenschappelijke commissie kan niet overzien of in dit artikel voldoende waarborgen zijn opgenomen ter zekerheidsstelling van de identiteit van de veroordeelde.

Wellicht dat het verplicht vaststellen van het sofi-fiscaal nummer door de opsporingsambtenaar meer zekerheid zou kunnen bieden.

Artikel 4 lid 1 en 2

Lid 1: de wetenschappelijke commissie constateert een verschil tussen de tekst van artikel 4 en de concept Memorie van Toelichting. Blijkens de concept Memorie van Toelichting is bedoeld ook de sterke arm mogelijk te maken ingeval van verzet tegen het afnemen van wangslijmvlies. In verband hiermee adviseert de wetenschappelijke commissie een punt te plaatsen na het woord "afgenomen" en te vervolgen met de zin: "De afname geschiedt zonodig met behulp van de sterke arm".

Artikel 6

Lid 1: gezien de door de wetgever gekozen centrale rol voor het openbaar ministerie valt niet uit te sluiten dat er een stortvloed aan bezwaarschriften zal worden ingediend waarin met name beroep zal worden gedaan op de uitzonderingsbepaling van artikel 1 lid 1b.

Zie verder de hierboven geuite bezwaren en het door de wetenschappelijke commissie aangereikte alternatief.

Lid 5: de wetenschappelijke commissie vraagt zich af welke instantie zal toezien op de naleving van dit artikellid.

Concept Memorie van Toelichting pagina 16 tweede alinea

De wetenschappelijke commissie adviseert na de woorden "….veroordeling wordt gevolgd door een vrijspraak" in te voegen "in die zaak" en na het woord "zodra" de tekst "in de zaak waar DNA-materiaal werd afgenomen".

12. Conclusie

In het bovenstaande heeft de wetenschappelijke commissie bezwaren geuit tegen de inbedding in het strafprocesrecht, de juridische legitimatie, de rechtsmiddelen, de onmiddellijke werking, de uitzonderingsbepaling en de centrale rol van het openbaar ministerie.

De wetenschappelijke commissie heeft overwogen of deze bezwaren worden ondervangen indien het de rechter is die op vordering van de officier van justitie de afname van het DNA-materiaal oplegt. Desalniettemin kiest de wetenschappelijke commissie toch aarzelend voor de door de wetgever voorgestelde centrale rol van het openbaar ministerie, echter wel met de uitdrukkelijke wens de onmiddellijke werking niet te handhaven.

 

Den Haag, 6 maart 2002

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Nederlandse Vereniging van Rechtspraak: "DNA-onderzoek is gericht op het vaststellen van uiterlijke persoonskenmerken die bij algemene maatsregel van bestuur zijn aangewezen. Ook de uitbreiding van deze lijst zal per algemene maatregel van bestuur geschieden"

174

ADVIES

inzake

concept-voorstel van wet houdende wijzigingen in de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijke persoonskenmerken uit celmateriaal.

Inleiding

1. Bij brief van 1 november 2000 heeft de Minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het concept-voorstel van wet houdende wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijke persoonskenmerken uit celmateriaal. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring Strafrecht.

Voorstel

2. Het wetsvoorstel bevat een aanpassing van bestaande DNA regelgeving. Voorgesteld wordt naast de reeds in artikel 138a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) verwoorde mogelijkheid van een DNA-onderzoek van afgenomen en gevonden celmateriaal ten behoeve van vergelijking van DNA-profielen, nu ook de mogelijkheid van DNA-onderzoek ten behoeve van het vaststellen van de uiterlijke persoonskenmerken van een onbekende verdachte wettelijk te regelen.

Commentaar

3. De wetenschappelijke commissie spreekt haar waardering uit voor het voornemen van de wetgever te komen tot een uitbreiding van de mogelijkheden van het DNA-onderzoek. Het wetsvoorstel komt tegemoet aan de wensen van de politie en het openbaar ministerie en tevens aan het in Nederland levende rechtsgevoel met betrekking tot de opsporing en vervolging van daders van zware levens- en zedendelicten. Extra mogelijkheden worden aan het opsporingsonderzoek geboden hetgeen richting hieraan kan geven.

Het wetsvoorstel volgt de snelle uitbreiding van de technische mogelijkheden. Steeds meer gegevens kunnen uit DNA-materiaal worden gedestilleerd. Ook de sporen waaruit DNA-materiaal kan worden gewonnen worden steeds minimaler. Bloed, sperma of haren hoeven niet meer per definitie op de plaats van het delict gevonden te worden. Een sigarettenpeuk of nagelvuil kan al voldoende zijn.

De wetenschappelijke commissie kan ten aanzien van het wetsvoorstel zelf veel maar ten aanzien van de daarbij behorende concept Memorie van Toelichting minder enthousiasme opbrengen.

Achtergrond wetsvoorstel

4. De thans geldende wetgeving voor het DNA-onderzoek is destijds, na veel discussie over ethiek en grondrechten, in het Nederlandse strafrecht geïntroduceerd. Gestaag is de wetgever sindsdien gekomen met voorstellen tot uitbreiding van de mogelijkheden van het DNA-onderzoek, echter telkens gepaard gaande met een fundamentele belangenafweging en met de ethiek hoog in het vaandel.

De concept Memorie van Toelichting lijkt echter een dergelijke discussie uit de weg te gaan. De schijn wordt hier gewekt slechts de golven van de techniek te volgen zonder de achtergronden en daarmee samenhangende discussies te willen belichten.

De wetenschappelijke commissie kan zich, zoals boven reeds omschreven, geheel vinden in het voornemen van de wetgever te komen tot de voorgestelde uitbreiding van het DNA-onderzoek.

In het navolgende adviseert de wetenschappelijke commissie de wetgever echter bedachtzamer en zorgvuldiger in te gaan op de achtergrond en wenselijkheid van het wetsvoorstel in een breder verband.

Artikel 8 lid 2 EVRM:

5. Artikel 8 EVRM tracht een willekeurige inmenging door de overheid tegen te gaan door in het tweede lid aan te geven in welke gevallen door de overheid inbreuk gemaakt mag worden op het recht op de bescherming van persoonlijke levenssfeer (note 1).

Ten aanzien van het vergelijken van DNA-profielen neemt de HR (note 2) het standpunt in dat bij dit onderzoek geen sprake is van een inbreuk op de genoemde artikelen uit de Grondwet, het EVRM en het IVBPR.

Maar geldt zulks ook nog bij de thans door de wetgever voorgestelde inbreuk nu deze een zwaarder karakter heeft en dieper ingrijpt in persoonlijke levenssfeer van de (nog) onbekende verdachte, daar onderzoek zal worden gedaan naar de hoogst persoonlijke interne structuur van lichaamsmateriaal van de (nog) onbekende verdachte?

Bij de beoordeling van de vraag of een inbreuk gemaakt wordt op de in artikel 8 EVRM verwoorde rechten dient de wijze van verkrijging van het materiaal, het doel van het onderzoek en het bewaren en vernietigen van celmateriaal uit elkaar gehouden te worden.

Voor het door de wetgever voorgestelde DNA-onderzoek naar de uiterlijke persoonskenmerken van een (nog) onbekende verdachte kan met betrekking tot de beoordeling of een eventuele inbreuk wordt gemaakt op artikel 8 EVRM naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie het volgende worden overwogen.

• De wijze van verkrijging van het DNA-materiaal: hier wordt geen dwang toegepast, het materiaal is immers gevonden, zodat de fysieke integriteit van de verdachte niet in het geding zal komen.

• Het bewaren en vernietigen van het DNA-materiaal: de Memorie van Toelichting overweegt op pagina 7 en verder, onder het kopje d, dat geen inbreuk gemaakt wordt op de persoonlijke levenssfeer. Betoogd wordt dat, nu de gegevens over de uiterlijke persoonskenmerken uitsluitend zullen worden neergelegd in het verslag dat de deskundige die het DNA-onderzoek heeft verricht en welk verslag toegezonden wordt aan de rechter-commissaris of de officier van justitie (artikel 10 van het ontwerpbesluit DNA-onderzoek in strafzaken), de waarborgen welke in het ontwerpbesluit zijn neergelegd voor het bewaren en vernietigen van DNA-profielen geen aanvulling behoeven en dat zulks tevens geldt voor het celmateriaal, dat overeenkomstig de in dit besluit gestelde termijnen bewaard zal worden.

• Het doel van het onderzoek: het zou wellicht zo kunnen zijn dat de psychische integriteit van de verdachte door het DNA-onderzoek zelf wordt aangetast daar de uitkomst hiervan informatie verschaft over uiterlijke persoonskenmerken. De wetenschappelijke commissie wenst deze vraag enkel te stellen en niet te beantwoorden. Het bevreemdt haar echter dat de wetgever in de concept Memorie van Toelichting hier geen overwegingen aan wijdt. Een wetenschappelijke fundering van de uitbreiding van het DNA-onderzoek en de afweging van belangen van enerzijds de onbekende verdachte en anderzijds het opsporingsonderzoek van het openbaar ministerie ontbreken hier ten onrechte.

De gehanteerde terminologie "bevolkingsgroep" en "ras"

6. De in het wetsvoorstel gebruikte termen "bevolkingsgroep" en "ras" zullen in onze multiculturele samenleving moeilijk te hanteren zijn.

Voordat de conclusie getrokken kan worden dat het DNA-materiaal van de onbekende verdachte de uiterlijke persoonskenmerken heeft van bevolkingsgroep X of ras Y, dient er een controleerbare vergelijking gemaakt te worden met uiterlijke persoonskenmerken van andere bevolkingsgroepen en rassen.

In de concept Memorie van Toelichting worden deze termen niet nader gedefinieerd of wetenschappelijk onderbouwd, hetgeen wellicht een precaire discussie zou kunnen opleveren; immers, wanneer behoort iemand tot een bepaalde bevolkingsgroep of een bepaald ras? Is dat alleen het geval als zowel vader, moeder als de beide grootouderparen tot die bepaalde bevolkingsgroep of dat ras behoorden? En hoe te handelen als een of meerdere van de grootouder uit een of meerder andere bevolkingsgroep afkomstig zijn, waar legt de wetgever dan de grens?

De wetenschappelijke commissie acht het raadzaam dat de wetgever zich hier omtrent bezint.

7. Het voorgestelde artikel 138a Sv gaat uit van uiterlijke persoonskenmerken die doorgaans bij ieder individu waarneembaar zijn.

Volgens de concept Memorie van Toelichting gaat het hier om uiterlijke persoonskenmerken zoals geslacht, bevolkingsgroep of ras en de kleur van haren en ogen, hetgeen impliceert dat DNA-onderzoek ten aanzien van verborgen erfelijke aandoeningen en ziekten van de dader of zijn aanleg daarvoor uitgesloten is.

Ook erfelijke aandoeningen of ziekten die bij een persoon zichtbaar zijn, maar zich niet manifesteren in uiterlijke persoonskenmerken, maar bijvoorbeeld in gedrag, mogen volgens de concept memorie van Toelichting geen voorwerp zijn van het DNA-onderzoek.

Dit lezende zou een voorzichtige conclusie getrokken kunnen worden dat de erfelijke aandoeningen of ziekten welke zich bij een persoon zichtbaar manifesteren in uiterlijke persoonskenmerken, wel voorwerp zouden kunnen zijn van het DNA-onderzoek; te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan een ernstig gevorderd stadium van reuma of het hebben van het Downsyndroom.

De wetenschappelijke commissie adviseert de wetgever hieromtrent nadere overwegingen op te nemen in de Memorie van Toelichting.

De uitbreiding door middel van AMvB

8. Op grond van de artikelen 151 d en 195 f Sv van het wetsvoorstel kan het DNA-onderzoek slechts gericht zijn op het vaststellen van uiterlijke persoonskenmerken die bij algemene maatsregel van bestuur zijn aangewezen. Ook de uitbreiding van deze lijst zal per algemene maatregel van bestuur geschieden.

De wetenschappelijke commissie vraagt zich in het licht van het bovenstaande af of dergelijke belangrijke vraagstukken niet eerder bij wet geregeld moeten worden.

Het DNA-onderzoek in vergelijking tot de compositietekening

9. Gesteld wordt in de concept Memorie van Toelichting dat het voorgestelde DNA-onderzoek vergeleken kan worden met een compositietekening van een onbekende dader.

De wetenschappelijke commissie merkt hierbij op dat deze vergelijking niet immer opgaat nu een compositietekening gebaseerd is op het geheugen van een of meerdere getuigen. De overeenkomst tussen het gezicht of postuur van de verdachte en dat van de getekende persoon op de compositie tekening kan levert geen sluitend bewijs op; een getuige kan zich eventueel op een aantal punten vergissen.

10. De concept memorie van Toelichting wekt ten aanzien van de verhoging van het ophelderingspercentage van misdrijven en de daarbij behorende bijdrage aan een veiligere Nederlandse samenleving hoog gespannen verwachtingen.

De wetenschappelijke commissie wenst hier enige nuanceringen aan te brengen.

Allereerst is het op de plaats van het delict aangetroffen DNA-materiaal niet per definitie afkomstig van de dader. Het kan daar (on)opzettelijk zijn achtergelaten zonder dat de eigenaar van het desbetreffende materiaal betrokken is geweest bij het gepleegde misdrijf.

Ten tweede kan het voorkomen dat een verdachte wellicht afkomstig is uit bevolkingsgroep X maar de uiterlijke persoonskenmerken heeft van bevolkingsgroep Y hetgeen het opsporingsonderzoek eerder zal hinderen dan helpen.

Ten derde worden volgens de concept Memorie van Toelichting door het bepalen van de uiterlijke persoonskenmerken in een vroeg stadium bepaalde personen of bepaalde bevolkingsgroepen uitgesloten; de wetenschappelijke commissie wenst hierbij te wijzen op het feit dat ook hierna nog steeds een grote groep met potentiële daders aanwezig kan zijn. Een garantie dat dan eerder tot de aanhouding van de dader gekomen kan worden kan niet gegeven worden.

De wetenschappelijke commissie stelt zich voor dat met het voorgestelde DNA-onderzoek richting gegeven kan worden aan het opsporingsonderzoek, niets meer en niets minder. Garanties of verwachtingen met betrekking tot hogere ophelderingspercentages en een groter gevoel van veiligheid in de Nederlandse samenleving moeten vermeden worden.

Conclusie

De wetenschappelijke commissie kan zich inhoudelijk verenigen met conceptwetvoorstel maar adviseert de wetgever de memorie van Toelichting nader uit te werken.

De vaststelling van de uiterlijke persoonskenmerken en de uitbreiding van deze lijst zou naar de mening van de wetenschappelijke commissie eerder bij wet dan bij algemene maatregel van bestuur dienen te geschieden.

Voorts signaleert de wetenschappelijke commissie dat het voorgestelde DNA-onderzoek enkel richting kan geven aan het opsporingsonderzoek. Hoog gespannen verwachtingen moeten vermeden worden.

 

Den Haag, 5 februari 2001

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Voetnoten:
1. Silver, EHRM 25 maart 1983, Publ. ECHR series vol. 61, paragraaf 97: behalve dat een inbreuk op het recht op privacy in "accordance with the law" dient te zijn en met de inbreuk een legitiem doel moet worden nagestreefd, dient de inbreuk ook nog "necessary in a democratic society" te zijn, waarbij er van uit moet worden gegaan dat de betekenis van "necessary" niet zo ver gaat als onmisbaar, maar wel meer betekent dan wenselijk, nuttig, redelijk of toelaatbaar. Bij de afweging van belangen hebben de lidstaten een zekere beoordelingsvrijheid ("margin of appreciation").
Uit het vereiste "necessary in a democratic society" is door het EHRM afgeleid dat de inbreuk proportioneel dient te zijn.
Zie verder ook onder andere EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400, paragraaf 37 en EHRM 25 februari 1993, NJ 1993 paragraaf 56 en 57.
2. Zie arrest van de HR 29 juni 1999, NJ 2000, 10: in casu werd het navolgende middel ingediend:
"Schending van …. de artikelen 10 en 11 Grondwet, artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR….. In de literatuur wordt eveneens het standpunt verdedigd dat onderzoek van inbeslaggenomen celmateriaal in het kader van een vergelijking tussen de gevonden celmaterialen en het van de verdachte afkomstige celmateriaal in strijd is met artikel 10 en 11 Grondwet alsmede de artikelen 8 EVRM en artikel 17 IVBPR. Volgens Von Brucken Fock (in Het strafvorderlijk onderzoek aan en in het lichaam en het recht op lichamelijke integriteit:Justitieel onderzoek aan en in het lichaam, Deventer 1990, p. 45-46) kan niet alleen de gedwongen afneming van celmateriaal van de verdachte, maar ook het vergelijkend onderzoek van het DNA van celmaterialen als een zelfstandige inmenging van het recht op eerbiediging van het privé-leven in de zin van artikel 8 EVRM worden beschouwd."
De HR oordeelt als volgt:
"Laatst bedoelde wijze van verkrijging van het vergelijkingsmateriaal, dus door inbeslagneming van een voorwerp waaraan mogelijke sporen van lichaamsmateriaal van de verdachte kleven, is niet gelijk te stellen met die waarvan in art. 195d Sv sprake is. Van enigerlei inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte kan dan immers niet worden gesproken. Evenmin doet zich door het op die inbeslagneming volgend onderzoek een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als verwoord in art. 8 EVRM, 17 IVBPR en 10 GW voor. Het aan het inbeslaggenomen voorwerp te verrichten onderzoek is immers uitsluitend gericht op het verkrijgen van een zogenaamd DNA-profiel ter vergelijking met het DNA-profiel dat is vastgesteld na onderzoek van het bij het slachtoffer of op de plaats van het strafbare feit aangetroffen lichaamsmateriaal of het lichaamsmateriaal dat anderszins in direct verband tot het strafbare feit lijkt te staan. Dergelijk materiaal zal voordat dit aan een onderzoek wordt onderworpen ook zijn inbeslaggenomen. Daaruit volgt dat ook de wetgever ervan uit moet zijn gegaan dat inbeslagneming uitsluitend met het oog op DNA-onderzoek en zo’n daarop volgend onderzoek gerechtvaardigd zijn….."