Note:
1. De richtlijn trad op 17 juli 2000 in werking (PbEG 178).
2. Advies van de wetenschappelijke commissie d.d. 4 januari 2001 inzake het wetsvoorstel invoering van de elektronische handtekening ter uitvoering van de richtlijn nr. 1999/93/EG van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 1999 (PbEG L 13)
3. Onder andere met betrekking tot de elektronische handtekening, de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht, de wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het elektronisch bestuurlijk verkeer en de computercriminaliteit.
4. Zie nader Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, nrs. 185 en 193.
5. Tekst en Commentaar Strafvordering, Cleiren en Nijboer, derde druk, pagina 526 en 527.

197
ADVIES

inzake

concept-voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (wetsvoorstel raadsheer-commissaris)

Inleiding

1. Bij brief van 30 mei 2001 heeft de Minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het concept wetsvoorstel raadsheer-commissaris. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring Strafrecht.

Voorstel

2. Het concept wetsvoorstel introduceert de mogelijkheid tot onderzoek door een raadsheer-commissaris. Daarnaast wordt het onder nadere voorwaarden mogelijk gemaakt dat een van de leden van de strafkamer buiten de terechtzitting door die strafkamer opgedragen onderzoek verricht en daarna aan het vervolg van de berechting blijft deelnemen. Tevens wordt de wijze waarop de bewijsvergaring door de rechter-commissaris in het Wetboek van Strafvordering wordt verwerkt gemoderniseerd. Daarnaast wordt de regel dat het onderzoek na schorsing opnieuw moet worden aangevangen indien de samenstelling van de strafkamer is veranderd wettelijk verankerd en versoepeld in het geval het openbaar ministerie en de verdachte daarmee instemmen.

Tenslotte wordt de termijn waarvoor de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting getuigen en deskundigen dient op te geven teneinde hen ter terechtzitting te doen oproepen van drie op tien dagen gesteld.

Na invoering van het onderhavige concept wetsvoorstel zouden getuigen en deskundigen gehoord kunnen worden:

• Ter terechtzitting van de rechtbank danwel het gerechtshof;

• Door de gedelegeerde rechter, die later weer deelneemt aan de terechtzitting;

• Door de gedelegeerde raadsheer, die later weer deelneemt aan de terechtzitting;

• Door de rechter-commissaris;

Commentaar

3. De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennisgenomen van het concept wetsvoorstel. Vanuit de vergadering van presidenten van de gerechtshoven en het overleg strafsectorvoorzitters van de hoven is enige jaren geleden al de wens geuit om de raadsheer-commissaris, hierna verder te noemen de gedelegeerde raadsheer, vanuit het oogpunt van efficiency en kwaliteitsverbetering wettelijk te verankeren.

   De wetenschappelijke commissie ziet met de vergadering van presidenten en de strafsectorvoorzitters van de gerechtshoven de voordelen van de introductie van deze gedelegeerde raadsheer en kan zich dan ook hiermee verenigen.

   Het huidige concept wetsvoorstel gaat echter, zoals hierboven reeds is opgesomd, verder dan het alleen opnemen van de figuur van gedelegeerde raadsheer in het Wetboek van Strafvordering. Ook met deze andere voorgestelde wijzigingen kan de wetenschappelijke commissie zich verenigen.

   De wetstechnische verwerking van de bewijsvergaring door de rechter-commissaris levert een praktische verbetering van het wettelijk bewijsrecht op nu de desbetreffende wettelijke ficties met één streep uit het Wetboek van Strafvordering worden gehaald.

   Ook de overige twee voorgestelde wetswijzigingen beschouwt de wetenschappelijke commissie als praktische winst voor de procesgang.

   Desalniettemin wenst de wetenschappelijke commissie in het onderstaande enkele vragen en opmerkingen te plaatsen met betrekking tot onder andere de positie van de bedreigde getuige, de termijn van dagvaarden, het horen in het buitenland, de redactie van het voorgestelde artikel F en het overgangsrecht.

4. De positie van de bedreigde getuige

   In opdracht van de zittingsrechter kan de gedelegeerde rechter/raadsheer het verhoor van deskundigen of getuigen afnemen. Blijkens de concept Memorie van Toelichting is het hierbij een voorwaarde dat bij het verhoor niet bepaald mag zijn dat de verdachte of diens raadsman daar niet bij tegenwoordig mag zijn.

   Blijkens het voorgestelde lid drie van artikel 316 Wetboek van Strafvordering (verder te noemen SV) geldt het onderzoek van de gedelegeerde rechter/raadsheer als een gerechtelijk vooronderzoek en wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en achtste afdeling van de Derde Titel van Boek drie SV gehandeld.

   De vierde afdeling A van het wetboek, handelende over de bedreigde getuige, valt derhalve tevens onder de regelgeving betreffende de gedelegeerde rechter/raadsheer.

   Artikel 226d SV zou naar de mening van de wetenschappelijke commissie voor knelpunten kunnen zorgen, nu dit artikel juist geschreven is voor het verhoor van de bedreigde getuige in afwezigheid van raadsman en officier van justitie. De desbetreffende gedelegeerde rechter/raadsheer zal door middel van het verhoor dienen te onderzoeken of de getuige inderdaad op zodanige wijze wordt bedreigd dat het verlenen van de status "bedreigde getuige" van toepassing is. Vervolgens dient hij of zij het verhoor af te nemen en te anonimiseren voor zover de afgelegde verklaringen kunnen leiden tot de ontdekking van de identiteit van de getuige.

   De gedelegeerde rechter/raadsheer heeft door deze procedure een voorsprong in kennis welke naar de mening van de wetenschappelijke commissie op gespannen voet zou kunnen komen te staan met het beginsel van de interne openbaarheid.

   Bovenstaande overwegende adviseert de wetenschappelijke commissie de vierde afdeling A van het wetboek in het derde lid van het voorgestelde artikel 316 buiten toepassing te verklaren nu de problematiek rond de bedreigde getuige te gecompliceerd is om deze verhoren te laten afnemen door de gedelegeerd rechter/raadsheer; de bescherming van de identiteit van de getuige en waarborgen van de rechten van de verdediging dienen in deze procedure voorop te staan.

   Overigens komt het in het Nederlandse strafproces niet zo vaak voor dat de procedure ex de vierde afdeling A wordt gevolgd. Tijdswinst en efficiency hoeven hier dan ook geen argument te zijn.

5. De termijn van dagvaarden

   Voorgesteld wordt in artikel 263 SV de woorden "drie dagen" te vervangen voor "tien dagen".

   Ten onrechte wordt hier door de wetgever geen rekening gehouden met politierechterzittingen, alwaar de termijn voor het dagvaarden 3 dagen is, en snelrechtzittingen. De wetenschappelijke commissie signaleert hier een knelpunt en geeft de wetgever in overweging te bezien of de uitbreiding van de termijn wellicht niet slechts voor zittingen van meervoudige kamers en in hoger beroep zou moeten gelden.

   Daarnaast adviseert de wetenschappelijke commissie in het desbetreffende artikel het woord "aangetekend" te schrappen, nu het in de praktijk nagenoeg nooit meer geschiedt dat de getuigen per aangetekende brief worden opgegeven. Bovendien heeft het openbaar ministerie er ook geen blijk van gegeven aan deze voorwaarde te hechten.

6. Instemming

   Het optreden van de gedelegeerde rechter/raadsheer en zijn latere deelname aan het onderzoek ter terechtzitting behoeft de instemming van de verdachte en de officier van justitie. Gezien de door het EVRM gestelde eisen aan het onmiddellijkheidsbeginsel en gezien het feit dat de gedelegeerde rechter de getuigen en deskundigen niet onder ede verhoort, kan de wetenschappelijke commissie zich met deze instemming geheel verenigen. De wetenschappelijke commissie wenst wel op het merken dat ter zitting geen debat zou mogen onstaan over de vraag aan welke leden van de strafkamer dient te worden gedelegeerd. De huidige redactie van het concept wetsvoorstel sluit thans een dergelijke discussie niet uit. Wellicht dat de wetgever met betrekking tot dit punt de formulering enigszins zou kunnen aanscherpen.

   Daarnaast komt de laatste volzin van de derde alinea op pagina 10 van de concept Memorie van Toelichting de wetenschappelijke commissie nogal verwarrend voor. Wellicht dat deze volzin geschrapt zou kunnen worden.

    

7. De verbodsbepaling ex artikel 268 SV

   De verbodsbepaling ex artikel 268 SV wordt door het concept wetsvoorstel niet gewijzigd. De concept Memorie van Toelichting legt aan de lezer op duidelijke wijze uit dat het voorgestelde artikel 316 SV hierop een uitzondering vormt. Bij de lezer van de wettekst zelf zou hieromtrent wellicht verwarring kunnen ontstaan. De wetenschappelijke commissie adviseert derhalve de wettekst op dit punt te verduidelijken.

8. Artikel F

   Artikel F van het concept wetsvoorstel bepaalt dat in artikel 344, derde lid SV na het woord "schriftelijk bescheid" de woorden " niet zijnde een proces-verbaal van een verhoor bij een rechter- of raadsheer-commissaris" worden ingevoegd.

   De wetenschappelijke commissie heeft de relevantie van deze invoeging niet begrepen. Immers, indien deze toevoeging zou zien op het wegschrijven van de wettelijke ficties, zoals in de concept memorie van Toelichting in de tweede alinea op pagina 15 wordt uitgelegd, dan zou deze toevoeging er juist niet in moeten. Wellicht dat deze toevoeging slaat op het verhoren door de rechter-commissaris van de bedreigde getuige, maar ook in dat geval is de gekozen formulering onduidelijk.

   De wetenschappelijke commissie adviseert de wetgever de bedoelde toevoeging in artikel 344 SV nader te willen bezien en te verklaren.

9. Overgangsrecht

   Naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie is specifiek overgangsrecht vanwege de duidelijkheid voor de rechtspraktijk van belang. Het lijkt de wetenschappelijke commissie juist als er wordt aangeknoopt bij de vraag of de dagvaarding al is uitgebracht op het moment van inwerkingtreding van de wet.

   Conclusie

10. De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennisgenomen van het concept wetsvoorstel en ziet de voordelen van de introductie van deze gedelegeerde raadsheer.

De wetenschappelijke commissie adviseert de vierde afdeling A van het wetboek in het derde lid van het voorgestelde artikel 316 SV buiten toepassing te verklaren nu de problematiek rond de bedreigde getuige te gecompliceerd is om deze verhoren te laten afnemen door de gedelegeerd rechter/raadsheer; de bescherming van de identiteit van de getuige en waarborgen van de rechten van de verdediging dienen in deze procedure voorop te staan.

De wetenschappelijke commissie signaleert met betrekking tot de verruiming van de oproeptermijn voor te horen getuigen voor politierechterzittingen en snelrechtzittingen een knelpunt en geeft de wetgever in overweging te bezien of de uitbreiding van de termijn wellicht niet enkel voor zittingen van meervoudige kamers en in hoger beroep zou moeten gelden.

Met betrekking tot het overgangsrecht stelt de wetenschappelijke commissie voor om aan te knopen bij de vraag of de dagvaarding al is uitgebracht op het moment van inwerkingtreding van de wet.

Den Haag, 18 oktober 2001

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Het misdrijf "agressie" is binnen de internationale context nog volop in ontwikkeling en wordt in het wetsontwerp, naar het oordeel van de Wetenschappelijke Commissie van de Vereniging van rechters en officieren van Justitie terecht, (nog) niet genoemd

209

ADVIES

inzake

Het onderstaande advies is voorbereid door een werkgroep, bestaande uit leden van de studiekring strafrecht van de NVvR. Aan de hand van een conceptwetvoorstel d.d. 21 september 2001 heeft de werkgroep op 2 oktober 2001 gesproken met wetgevingsjuristen van de Ministeries van Justitie resp. Buitenlandse Zaken. Bij de formulering van het advies is mede een concepttekst d.d. 5 oktober 2001 van het wetsontwerp betrokken.

De werkgroep betreurt het, dat de concepttekst haar eerst op korte termijn bereikte, hetgeen een deugdelijke voorbereiding ernstig bemoeilijkte. Het "complexe en fundamentele karakter" van de materie (vgl. de brief d.d. 9 oktober 2001 van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, TK 27484 nr. 16) wordt daardoor onvoldoende recht gedaan.

Opgemerkt wordt, dat ook in de concepttekst d.d. 5 oktober 2001 nog enkele onderwerpen in de toelichting "PM" werden aangeduid, terwijl ook de nummering van de artikelen kennelijk een voorlopige is.

Op 17 juli 1998 is te Rome het Statuut inzake het Internationale Strafhof tot stand gekomen (zie Trb. 2000 nr. 120). Het Hof heeft rechtsmacht met betrekking tot "de meest ernstige misdrijven die de internationale gemeenschap in haar geheel aangaan", te weten: het misdrijf genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven en het misdrijf agressie (art. 5 Statuut).

Aan het Statuut ligt de gedachte ten grondslag, dat de rechtsmacht van resp. het Hof en de partijen bij het Statuut complementair zal zijn: het Hof zal eerst rechtsmacht uitoefenen indien geen Staat bereid of bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk uit te voeren.

Dit beginsel brengt met zich, dat de rechtsmacht en de strafbaarstellingen van de Staten dienen aan te sluiten op die van het Hof. Het wetsontwerp beoogt hierin te voorzien.

De Wetenschappelijke Commissie heeft met belangstelling van het wetsontwerp kennis genomen. Met de hoofdlijnen van het ontwerp kan zij zich verenigen. Met waardering constateerde zij, dat reeds in het concept van 5 oktober 2001 een aantal van de op 2 oktober 2001 gemaakte op- en aanmerkingen was verwerkt.

De Wetenschappelijke Commissie kan het eens zijn met de keuze, niet de Wet Oorlogsstrafrecht "om te bouwen". Dit zou inderdaad tot complicaties van diverse aard aanleiding kunnen geven, gelet op de bijzondere omstandigheden waarvoor deze wet in de kern bedoeld is.

De in die omstandigheden waardevolle flexibiliteit bij de uitvoering van de wet kan in minder benarde omstandigheden tot onnodige onzekerheid omtrent de juiste procedure leiden.

4. Rechtsmacht

In art. 2a wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bepaald door:

1. een enigszins gemitigeerd universaliteitsbeginsel;

2. het passief nationaliteitsbeginsel;

3. het actief nationaliteitsbeginsel.

Het universaliteitsbeginsel wordt beperkt door de clausule "indien de verdachte zich in Nederland bevindt". In deze beperking en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan de Wetenschappelijke Commissie zich vinden. Hierdoor wordt een letterlijk onbegrensde jurisdictie (vergelijk in dit verband de gevolgen in de praktijk van de rechtstoepassing van een ruimere wetgeving in België) voorkomen, terwijl anderzijds voldoende recht wordt gedaan aan het belang, dat met de berechting van deze meest ernstige misdrijven wordt gediend.

De Wetenschappelijke Commissie onderschrijft de stelling in de memorie van toelichting, dat het opportuniteitsbeginsel als zodanig in stand blijft. Naar het oordeel van de Commissie laat zich daarbij, gelet op de aard van de aan de orde zijnde misdrijven, immers "de meest ernstige misdrijven die de internationale gemeenschap in haar geheel aangaan", een sepot op technische gronden eerder denken dan een beleidssepot.

Daarom ook is de regeling van de immuniteiten (art. 12a) van groot belang.

Of zittende staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken altijd en onder alle omstandigheden strafrechtelijke immuniteit genieten, behoort niet tot het deskundigheidsdomein van de Wetenschappelijke Commissie.

De uitzondering op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, geformuleerd als "beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend" lijkt echter voor buitenlandse bezoekers niet zondermeer een waterdichte garantie in te houden voor vrijwaring van strafvervolging. Ook hier zal de jurisprudentie van de internationale rechtscolleges nauwlettend gevolgd en bestudeerd dienen te worden.

Het wetsontwerp volgt op hoofdlijnen het stramien van het Statuut: genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven.

Het misdrijf "agressie" is binnen de internationale context nog volop in ontwikkeling en wordt in het wetsontwerp, naar het oordeel van de Wetenschappelijke Commissie terecht, (nog) niet genoemd.

De strafbaarstellingen uit de Uitvoeringswetten genocideverdrag resp. folteringverdrag worden geïncorporeerd, evenals het bepaalde in de artt. 8 - 10 van de Wet Oorlogsstrafrecht.

 

Daarnaast stelt het wetsontwerp expliciet strafbaar:

• grove schending van het Aanvullende Protocol (I) bij de Verdragen van Genève, betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Trb. 1980 nr 87);

• schendingen van het Haagse Verdrag van 1954 inzake de bescherming van culturele goederen in het geval van een gewapend conflict (Trb. 1955 nr 47) en het bij dat verdrag behorende Tweede Protocol (Den Haag 26 maart 1999, Trb. 1997 nr 107).

De strafbepalingen met betrekking tot genocide (art. 6 Statuut resp. art. 2 wetsontwerp) en misdrijven tegen de menselijkheid (art. 7 Statuut resp. art. 3 wetsontwerp) volgen het Statuut nauwgezet.

Anders is dat met de oorlogsmisdrijven. In art. 8 van het Statuut worden die in vier categorieën ondergebracht:

1. ernstige inbreuken op de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949;

2. andere ernstige schendingen van de wetten en gebruiken die toepasselijk zijn in een internationaal gewapend conflict binnen het gevestigde kader van het internationale recht;

3. ernstige schending van (het) gemeenschappelijk artikel 3 van de vier Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, in geval van een gewapend conflict dat niet internationaal van aard is;

4. (..)

5. andere ernstige schendingen van de wetten en gebruiken die gelden ingeval van gewapende conflicten die niet internationaal van aard zijn, binnen het gevestigde kader van internationaal recht.

Het wetsontwerp onderscheidt in drie artikelen de volgende categorieën misdrijven:

art. 4: oorlogsmisdrijven internationaal gewapend conflict

art. 4a: oorlogsmisdrijven niet-internationaal gewapend conflict

art. 4b: overige oorlogsmisdrijven.

Wat in het bijzonder de reden is voor de gekozen "nadere specificering van de strafbare gedragingen" (memorie van toelichting, p. 5) wordt niet opgehelderd. Bij het uitpuzzelen van deze strafrechtelijke ruilverkaveling wordt een transponeringstabel node gemist.

Het in art. 8, tweede lid sub b nummer xx Statuut opgenomen misdrijf is in het wetsontwerp niet terug te vinden (gebruik bepaalde verboden wapens e.d.).

Anders dan het Statuut kent het wetsontwerp een "vangnet-bepaling": in art. 4b. derde lid wordt strafbaar gesteld "hij die zich schuldig maakt aan een schending van de wetten of gebruiken van de oorlog anders dan bedoeld in het eerste of tweede lid of in de artikelen 4 of 4a". Hierbij dient aangetekend te worden, dat de "gebruiken van de oorlog" niet steeds (al) voldoende duidelijk gerijpt zijn om,mede gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, een basis voor vervolging te bieden. Hier kunnen zich in de telasteleggingspraktijk problemen voordoen.

In de memorie van toelichting (p. 4) wordt met juistheid opgemerkt, dat door de aanknoping bij de internationale bronnen de delictsomschrijvingen soms beknopter zijn en algemener termen bevatten dan in het Nederlandse strafrecht gebruikelijk is. Naar het oordeel van de Wetenschappelijke Commissie is dat geen overwegend bezwaar.

De mogelijkheid om nauw aansluiting te houden met internationale ontwikkelingen, waaronder de te verwachten jurisprudentie van het Strafhof en andere internationale gerechten, weegt zwaarder dan het nadeel van een zekere vaagheid.

Bovendien is een groot aantal strafbare feiten wel tot in detail beschreven en is een aantal op het eerste gezicht algemene noties in de doctrine verregaand uitgekristalliseerd.

7. Uitbreiding van de strafbaarheid (aansprakelijkheid bevelhebbers) en strafuitsluitingsgronden

Het in de vorige alinea gestelde geldt zeker ook voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van (militaire en burgerlijke) "autoriteiten" (art. 6 wetsontwerp) en het ambtelijk bevel als mogelijke grond voor strafuitsluiting (art. 9 wetsontwerp).

8. Bevoegde rechter

De Wetenschappelijke Commissie kan het met de keuze voor concentratie bij rechtbank en gerechtshof Arnhem geheel eens zijn.

Hetgeen in de memorie van toelichting als reden voor de keuze van de commune strafrechter boven de militaire strafkamer is aangevoerd, overtuigt daarentegen geenszins. Hetgeen gesteld is omtrent de toegevoegde waarde van militaire/militairrechtelijke expertise is veeleer een pleidooi voor toedeling van deze zaken aan de militaire strafkamer.

De militaire leden van voornamelijk het gerechtshof plegen slechts sporadisch tevens tot raadsheer-plaatsvervanger te worden benoemd, zodat aanschuiven in toga in plaats van in uniform lang niet altijd soelaas zal bieden. Bovendien moet gerekend worden met een aantal te onderscheiden combinaties (er zal zowel een strafraadkamer als een daarvan te onderscheiden zittingscombinatie moeten kunnen worden gevormd).

Het probleem van samengestelde telasteleggingen kan eenvoudig worden ondervangen op een wijze als in art. 39, derde lid van de Wet op de economische delicten.

Op grond van het vorenstaande adviseert de Wetenschappelijke Commissie, na consultatie van de voorzitters van de strafsectoren van de arrondissementsrechtbank resp. het gerechtshof te Arnhem, de bevoegdheid op grond van deze wet toe te delen aan de militaire kamers van deze gerechten.

9. Detailopmerkingen

• In art. 4a, eerste lid van het wetsontwerp is sprake van schending van het gemeenschappelijke artikel 3 van de Verdragen van Genève, terwijl in het Statuut (art. 8, tweede lid sub c) sprake is van ernstige schending.

• In art. 4a, derde lid van het ontwerp wordt verwezen naar artikel 2, zevende lid. Dit zal art. 4, zevende lid moeten zijn.

• Idem art. 10 ontwerp: de verwijzing naar art. 2b, derde lid zal art. 4b, derde lid betreffen.

• Memorie van toelichting, p. 27: protocol II is op 10 juni 1977 "gedaan" te Genève, maar op 12 december 1977 tot stand gekomen te Bern (vgl. de omschrijving van Protocol I in art. 4, tweede lid wetsontwerp).

 Den Haag, 22 november 2001

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,  

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Gemengde huwelijken en huwelijksgoederenregimes in omringende EU-landen wordt veelal gekozen voor een wettelijk stelsel waarin tijdens een huwelijk geen gemeenschap ontstaat, maar waarin bij echtscheiding een vordering bestaat tot verrekening van de tijdens het huwelijk gerealiseerde vermogensgroei

222

ADVIES

inzake

Voorstel Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen.

Inleiding

1. Bij brief van 11 februari 2002 heeft de Staatssecretaris van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd terzake het voorstel Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (wijziging van de titels 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek).

Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring familie- en jeugdrecht.

Voorstel

2. Het wetsvoorstel is het derde wetsvoorstel op het terrein van het huwelijksvermogensrecht en betreft onder andere het hoofdstelsel van het huwelijksvermogensrecht (De algehele gemeenschap van goederen). In het wetsvoorstel worden de volgende wijzigingen voorgesteld:

• Er worden beperkingen van de gemeenschap van goederen voorgesteld die zien op de uitzondering van giften en erfrechtelijke verkrijgingen van de boedelmenging, het opnemen van regels over zaaksvervanging en vergoedingsvorderingen, het vervroegen van het moment waarop de boedelvermenging eindigt, het beperken van de verhaalsmogelijkheden voor privé-schuldeisers, het afschaffen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 1:102 BW;

• Voorgesteld wordt de regeling van de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten te laten vervallen;

• Door middel van de gewijzigde bestuursregeling komt het bestuur over registergoederen en andere goederen op naam toe aan beide echtgenoten tezamen. Tevens wordt elke echtgenoot afzonderlijk bestuursbevoegd over de overige goederen van de gemeenschap;

• Er worden enkele wijzigingen voorgesteld betreffende het wederkerige recht op informatie en vergoedingsvorderingen;

 Commentaar

3. Algemeen

De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennis genomen van het goed doordachte wetsvoorstel. Met name het oplossen van een aantal knelpunten in de rechtspraktijk, zoals bijvoorbeeld de door velen als onrechtvaardig betitelde werking van het nominale vergoedingsstelsel, beschouwt de wetenschappelijke commissie als een vooruitgang.

De wetenschappelijke commissie spreekt geen oordeel uit over de door de wetgever gemaakte keuze voor het handhaven van de algehele gemeenschap van goederen, nu hier sprake is van een keuze van politieke aard. Desalniettemin wijst de wetenschappelijke commissie hieronder in het kader van de Europese eenwording en tevens in het kader van de toename van de gemengde huwelijken op de huwelijksgoederenregimes van de omringende EU-landen, waar veelal gekozen is voor een wettelijk stelsel waarin tijdens een huwelijk geen gemeenschap ontstaat, maar waarin bij echtscheiding een vordering bestaat tot verrekening van de tijdens het huwelijk gerealiseerde vermogensgroei.

De wetenschappelijke commissie adviseert verder met name wegens de voorgestelde beperkingen op de gemeenschap de burger middels een adequate voorlichtingscampagne goed over de wijzigingen te informeren.

Hieronder bespreekt de wetenschappelijke commissie het wetsvoorstel artikelsgewijs.

2. Bespreking artikelsgewijs

Artikel 87 alle leden:

De wetenschappelijke commissie adviseert voor het woord "overeenkomen" toe te voegen "schriftelijk".

Artikel 87 lid 2:

Alhoewel de wetenschappelijke commissie uit het voorbeeld in de Memorie van Toelichting (Pagina 24) kan opmaken dat een eventuele waardevermindering van het goed ook gedeeld dient te worden, adviseert de wetenschappelijke commissie toch, om onduidelijkheden te voorkomen, de formulering in de Memorie van Toelichting op dit punt aan te scherpen.

Artikel 87 lid 3:

Zowel de tekst van het artikel als de daarbij behorende passage in de Memorie van toelichting is door de hoge mate van abstractie onleesbaar. Dit zal tot rechtsvragen kunnen leiden.

De wetenschappelijke commissie adviseert dit artikellid anders (in meer zinnen) te formuleren en in de Memorie van Toelichting de strekking van het artikellid beter te verklaren.

Artikel 94:

De uitzondering van de gemeenschap van de goederen verkregen krachtens erfopvolging, making of gift is in het tweede lid van dit artikel opgenomen. De keuze van de wetgever om de algehele gemeenschap van goederen te handhaven als hoofdstelsel is een politieke, waarover de wetenschappelijke commissie geen inhoudelijk oordeel geeft. Desalniettemin wijst de wetenschappelijke commissie in het kader van de Europese eenwording en tevens in het kader van de toename van de gemengde huwelijken op de huwelijksgoederenregimes van de omringende EU-landen, waar veelal gekozen is voor een wettelijk stelsel waarin tijdens een huwelijk geen gemeenschap ontstaat, maar waarin bij echtscheiding een vordering bestaat tot verrekening van de tijdens het huwelijk gerealiseerde vermogensgroei.

Artikel 95 lid 1:

Alhoewel dit in het voorgestelde artikel 130 al is opgenomen, adviseert de wetenschappelijke commissie toch ook hier te vermelden dat de akte vóór de voltrekking van het huwelijk moet zijn opgemaakt.

Artikel 97 lid 1:

Degene die naar Nederlands recht is gehuwd en geen huwelijksvoorwaarden heeft opgemaakt, biedt ook in het nieuwe voorstel nog steeds meer verhaal aan een schuldeiser dan degene die gehuwd is naar het recht van een omringend EU-land.

Dit is een opvallend gevolg van de door de wetgever gemaakt keuze voor de uitwinning van de gemeenschap van goederen.

Artikel 97 lid 3:

De voorgestelde beperking van het huidige verhaalstelsel vormt naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie een toe te juichen nuancering.

Artikel 98:

De wetenschappelijke commissie adviseert aan het begin van de zin de woorden "tot de gemeenschap behorende" toe te voegen.

Ook adviseert de wetenschappelijke commissie aan het eind van de eerste volzin toe te voegen "behoudens voor zover zodanige goederen uitsluitend tot het beroep of bedrijf van één van de echtgenoten behoren", opdat deze echtgenoot in uitoefening van zijn beroep of bedrijf niet gehinderd wordt.

Daarnaast adviseert de wetenschappelijke commissie in de Memorie van Toelichting op te nemen wat wordt verstaan onder de term "goederen op naam".

Tenslotte stelt de wetenschappelijke commissie voor in het tweede lid het woord "kantonrechter" te vervangen door "rechtbank, sector kanton".

Artikel 99:

Volgens dit artikel, lid 1, aanhef en onder b, wordt de gemeenschap ontbonden door het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding. De peildatum voor de omvang van de gemeenschap is het moment van indienen van het verzoekschrift, de peildatum voor de bepaling van de waarde van de gemeenschap blijft in beginsel het moment dat de gemeenschap feitelijk wordt verdeeld.

De wetenschappelijke commissie kan zich met deze wijziging verenigen, nu deze overeenkomt met hetgeen maatschappelijk als rechtvaardig wordt ervaren en de datum van indiening van het verzoekschrift met zekerheid wordt vastgesteld.

De wetenschappelijke commissie acht het hierbij wel van belang dat niet alleen aandacht is voor de interne verhoudingen tussen de echtgenoten, maar dat ook de externe verhoudingen ten opzichte van een derde niet uit het oog worden verloren. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval dat een der scheidende echtgenoten alvast een huis voor zichzelf koopt en geleverd krijgt en daarop een hypothecaire lening afsluit, maar partijen zich vervolgens verzoenen. De wetenschappelijke commissie vraagt zich af wat dan de status van de woning en de lening is ten opzichte van derden. Wordt daarbij voldoende gelet op het belang van duidelijkheid van de openbare registers en komt er goederenrechtelijke gezien terugwerkende kracht toe aan de verzoening (Vergelijk in verband met beslag en onroerend goed HR 26 mei 2000, RvdW 2000, 137, NJ 2001, 388)?

Artikel III, overgangsbepaling

Vanuit het perspectief van de rechtszekerheid bezien acht de wetenschappelijke commissie de voorgestelde overgangbepalingen juist.

 

Den Haag, 21 juni 2002

Namens de wetenschappelijke commissie,

 

G. Chr. Kok

voorzitter

Het concept-voorstel van wet beoogt de bevoegdheden van de rechter-commissaris tot inbeslagneming en doorzoeking ook buiten het kader van een GVO mogelijk te maken. Het voordeel hiervan is, dat - in gevallen waarin de onderzoekshandelingen van de rechter-commissaris in het GVO beperkt zouden zijn tot een doorzoeking en inbeslagneming - de formaliteiten die aan opening en sluiting van een GVO verbonden zijn en het horen van de verdachte achterwege kunnen blijven

249

ADVIES

inzake

Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met inbeslagneming en doorzoeking door de rechter-commissaris.


Inleiding

Bij brief van 5 februari 2003 heeft de minister van Justitie aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak advies gevraagd over het concept-voorstel van wet inzake inbeslagneming en doorzoeking door de rechter-commissaris. Het onderhavige advies is voorbereid door leden van de vereniging tezamen met een vertegenwoordiger van de Raad voor de Rechtspraak.


Inhoud voorstel

Naar huidig recht heeft de rechter-commissaris in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek (GVO) de bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en beschikt hij over de daartoe benodigde dwangmiddelen. Het concept-voorstel van wet beoogt de bevoegdheden van de rechter-commissaris tot inbeslagneming en doorzoeking ook buiten het kader van een GVO mogelijk te maken. Het voordeel hiervan is, dat - in gevallen waarin de onderzoekshandelingen van de rechter-commissaris in het GVO beperkt zouden zijn tot een doorzoeking en inbeslagneming - de formaliteiten die aan opening en sluiting van een GVO verbonden zijn en het horen van de verdachte achterwege kunnen blijven. Voor het uitoefenen van de bevoegdheid tot doorzoeking en inbeslagneming buiten het kader van een GVO is wel een vordering van de officier van justitie nodig.


Commentaar

Directe aanleiding tot het concept-voorstel van wet is het rapport van de Commissie Verbetervoorstellen d.d. 23 december 2002. Deze, door de Raad voor de Rechtspraak ingestelde werkgroep heeft om redenen van doelmatigheid geadviseerd de desbetreffende bevoegdheden van de rechter-commissaris los te maken van het GVO.

De wetenschappelijke commissie kan met het voorstel instemmen. De desbetreffende bevoegdheden zullen worden uitgeoefend door dezelfde rechterlijke functionaris als naar huidig recht het geval is. Aan de waarborg van een rechterlijke beoordeling wordt dus niet getornd. In de mogelijkheid om deze bevoegdheden wel in het kader van een GVO uit te oefenen brengt het voorstel evenmin verandering. De winst is voornamelijk dat een aantal administratieve handelingen wordt uitgespaard. Het horen van de verdachte kan in een andere fase plaatsvinden.

Zoals paragraaf 3 van de concept-memorie van toelichting reeds laat doorschemeren, is het voornaamste discussiepunt bij dit wetsvoorstel, of het wenselijk is in dit stadium het GVO in het Wetboek van Strafvordering verder te ontmantelen. Diverse bevoegdheden van de rechter-commissaris zijn bij gelegenheid van een eerdere wetswijziging losgemaakt van het GVO. Er wordt thans onderzocht of er reden is om de resterende bevoegdheden van de rechter-commissaris los te maken van het GVO. Naar de mening van de wetenschappelijke commissie behoeft het onderhavige concept-voorstel niet te prejudiciëren op de uitkomsten van dat onderzoek. In de discussie over het horen van de verdachte, van getuigen en eventueel bedreigde getuigen door de rechter-commissaris staat centraal de verhouding tussen het gerechtelijk vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting. In het huidige concept-voorstel is de relatie tussen GVO en het onderzoek ter terechtzitting echter niet aan de orde.

Over de voorgestelde tekst heeft de wetenschappelijke commissie slechts de opmerking dat de voorgestelde wijziging in art. 114 Sv, hoewel niet onjuist, weinig helder is verwoord. In het opschrift van de paragraaf vervallen de woorden “tijdens het gerechtelijk vooronderzoek” (zie art. I onder A). Vervolgens wordt in het eerste lid van art. 114 een bevoegdheid opgenomen die uitsluitend binnen het g.v.o. geldt, terwijl de bevoegdheid in het tweede lid van art. 14 zowel binnen als buiten het g.v.o. geldt. De toelichting heeft de twijfels niet weggenomen.


Conclusie

De wetenschappelijke commissie kan instemmen met het concept-voorstel van wet.




Den Haag, 11 april 2003

211
ADVIES

168
ADVIES

inzake

Binnen de NVvR is voorkeur voor toedeling van de belastingrechtspraak in eerste aanleg aan alle negentien gerechten, met uitzondering van de Douanezaken

228

De Minister van Justitie
Directie Strategie en Rechtspleging
Postbus 20301
2500 EH Den Haag

Den Haag, 2 juli 2002

Uw kenmerk : 51544250/802
Ons kenmerk : 1.18/597/AdG
Bijlage(n) : 1
Onderwerp : rapport werkgroep belastingrecht in twee feitelijke instanties

Geachte heer Korthals,

Bij brief van 21 maart 2002 heeft u de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) om advies gevraagd betreffende het rapport van de werkgroep belastingrecht in twee feitelijke instanties en het daarbij behorende wetsvoorstel.

U heeft daarbij gevraagd of de NVvR het wenselijk acht dat alle rechtbanken bevoegd verklaard worden voor de behandeling van belastingzaken in eerste aanleg, of dat er eerder een voorkeur leeft om de belastingrechtspraak in eerste aanleg ressortsgewijs te concentreren bij vijf rechtbanken.

De NVvR onderschrijft de keuze voor een tweede feitelijke instantie in de belastingrechtspraak en kan zich verenigen met de in het rapport verwoorde voorstellen.

Met betrekking tot de door u expliciet gestelde vraag bestaat er binnen de NVvR de voorkeur voor toedeling van de belastingrechtspraak in eerste aanleg aan alle negentien gerechten, met uitzondering van de Douanezaken.

De in het rapport daarvoor aangevoerde argumenten lijken de NVvR overtuigend en voldoende draagkrachtig. Met name het feit dat er geen verschillen zullen ontstaan tussen de rechtbanken onderling, is een belangrijk argument voor de toedeling aan alle negentien gerechten. Daarnaast krijgen de Hoven op deze wijze te maken met de verschillende visies van de diverse rechtbanken, hetgeen naar het oordeel van de NVvR de kwaliteit van de rechtspraak bevorderen kan.

In het verlengde daarvan wijst de NVvR wel op de noodzaak van tijdige (aanvullende) opleidingen voor rechters en ondersteunend personeel.

De NVvR vraagt zich overigens af of, gezien het feit dat het wetsontwerp op punten afwijkt van het uniforme bestuursprocesrecht en er op het terrein van de belastingrechtspraak een eigen cultuur en wijze van benaderen bestaat, in de toelichting niet te gemakkelijk wordt gesteld dat de eenheid binnen het bestuursprocesrecht kan worden nagestreefd door aansluiting te zoeken bij de aanbevelingen die de commissie Boukema heeft opgesteld op basis van het evaluatie-onderzoek Awb en hoger beroep.

Het belang van rechtseenheid in de toepassing van het bestuursprocesrecht in de onderscheiden fasen van de procedure lijkt een minder vrijblijvende oplossing van het probleem te rechtvaardigen.

Ik hoop u voldoende te hebben geïnformeerd,

Hoogachtend,

Bijlage: juridisch-technische opmerkingen 

• In artikel 27h, tweede lid, wordt bepaald dat tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:55, vijfde lid, Awb geen hoger beroep mogelijk is.

In artikel 28, eerste lid, onder c., wordt bepaald dat tegen laatstbedoelde uitspraak wel beroep in cassatie mogelijk is, althans voor de belanghebbende die bevoegd was om hoger beroep bij het gerechtshof in te stellen. Kan aan dat laatste wel worden voldaan?

• Waarom is in artikel 27i, tweede lid, de termijnstelling ‘" onverwijld", terwijl in de Beroepswet en de Wet op de RvS daarvoor als termijn wordt gegeven: "binnen 1 week na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde mededeling"?

Wordt daarmee een en ander niet lastig voor de (griffie van de) rechtbank?

• Behoort in de artikelen 27j, derde lid, en 27k, tweede lid, na de woorden "een enkelvoudige kamer van de rechtbank" niet tevens te worden opgenomen: "of door de voorzieningenrechter van die rechtbank"?

Of wordt de voorzieningenrechter hier onder ‘enkelvoudige kamer’ begrepen? (zie bijv. art. 21, derde lid, Beroepswet)

• In de Memorie van Toelichting wordt met betrekking tot artikel 27m een opmerking geplaatst over het voorwaardelijk instellen van incidenteel hoger beroep. Kan het zo zijn dat een partij incidenteel beroep onvoorwaardelijk instelt omdat deze partij bij nader inzien tot de conclusie komt dat de uitspraak in eerste instantie niet als juist dan wel aanvaardbaar wordt gevoeld?

• Artikel 27n, tweede lid: blijkens dit artikellid staat hoger beroep ook open tegen mondelinge uitspraken. De wetenschappelijke commissie adviseert de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep toch te beperken tot schriftelijke uitspraken. Ten eerste zal hier wellicht een remmende werking van uitgaan, ten tweede is zulks bij sprong cassatie ook het geval en te laatste heeft de schriftelijke uitspraak toch een meer voldragen karakter dan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

• Met betrekking tot de artikelen 27o tot en met 27s: het verdient aanbeveling om in de wet vast te leggen dat bij procedures waarin boete speelt terugverwijzing moet volgen om zodoende rechtspraak in twee feitelijke instanties te waarborgen.

• Ten aanzien van het voorgestelde artikel 29 e (onderdeel Q, bladzijde 30) zou de rechtspraktijk wellicht gediend zijn bij een betere vastlegging wanneer verwijzing naar het Hof dan wel de rechtbank plaatsvindt. Dit klemt in het bijzonder bij zaken waarin (vergrijp)boeten zijn opgelegd, tenzij de belastingplichtigen ter bespoediging van de rechtsgang willen volstaan met een nadere behandeling door het Hof

Concept wetsvoorstel ter verhoging van de opbrengst van de griffierechten met als doelstelling de prikkel tot bezinning bij een rechtszoekende te versterken

240

 Ministerie van Justitie
DGWRR (plv.), de heer mr. G.N. Roes
Postbus 20301
2500 EH  Den Haag

Den Haag, 18 september 2002

Uw kenmerk:                     -
Ons kenmerk:                 6.3.9/634/AdG
Bijlage(n):                       -
Onderwerp:        concept wetsvoorstel verhoging griffierechten

Geachte heer Roes,

Bij brief van 2 september jl. heeft U het concept wetsvoorstel Verhoging van de opbrengst van griffierechten ter consultatie aan de NVvR toegezonden.

Het concept wetsvoorstel betreft een wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet tarieven burgerlijke zaken en enkele andere wetten, ter verhoging van de opbrengst van de griffierechten, met als doelstelling de prikkel tot bezinning bij een rechtszoekende te versterken.

De voorgestelde verhoging van 15% is feitelijk samengesteld uit 5% indexering en 10% verhoging van de griffierechten. 

Het recht tot toegang tot de rechter, zoals omschreven in artikel 6 EVRM, mag worden beperkt  zolang de kern van dit recht niet wordt aangetast. Financiële drempels mogen door overheden worden geplaatst, bijvoorbeeld door de heffing van griffierechten, teneinde misbruik van het recht tot toegang tot de rechter te voorkomen. Deze financiële drempels mogen er echter niet toe leiden dat een serieus gebruik van dit recht  wordt tegen gegaan.

Het Hoofdbestuur van de NVvR heeft het concept wetsvoorstel vanuit dit perspectief beoordeeld. Een verhoging van de griffierechten van 15% zal met name voor de groep rechtzoekenden met een inkomen net boven de grens voor gefinancierde rechtsbijstand de toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM belemmeren, zeker indien men ervan uitgaat dat ook andere kosten (zoals die van de rechtsbijstand en de deurwaarder, verschotten en eventueel een kostenveroordeling) voldaan dienen te worden. Een verhoging van de griffierechten met een omvang als de onderhavige dient om deze reden dan ook te worden afgewezen. 

Indien de wetgever desondanks besluit tot verhoging van de griffierechten over te gaan, adviseert het Hoofdbestuur subsidiair zulks uit te stellen totdat een inventariserend onderzoek heeft plaatsgevonden naar de te verwachten effecten van de voorgestelde verhoging voor de rechtspleging en de rechtzoekende in het licht van artikel 6 EVRM. 

Met vriendelijke groet, 

Centralisatie van uitleveringsverzoeken bij de rechtbank Amsterdam

241

Het Ministerie van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag


Den Haag, 13 februari 2003


Uw kenmerk : 5191096/02/6
Ons kenmerk : adg/1.18/702
Bijlage(n) : --
Onderwerp : concept wetsvoorstel Overleveringswet


Geachte heer Donner,

Naar aanleiding van het op 22 oktober 2002 aan de wetenschappelijke commissie van de NVvR ter advisering aangeboden concept wetsvoorstel Overleveringswet, dat uitvoering geeft aan het kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel en de procedures voor overlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie, bericht ik U als volgt.

Een belangrijk onderwerp in het concept wetsvoorstel betreft de centralisatie van uitleveringsverzoeken bij de rechtbank Amsterdam. De Raad voor de Rechtspraak heeft in haar advies van 29 januari j.l. aangeven het wenselijk te achten dat uitleveringsverzoeken worden geconcentreerd bij de rechtbank die ook de overleveringszaken gaat behandelen.
De wetenschappelijke commissie wenst zich, met name gezien het beperkte aantal zaken en het mogelijke kwaliteitsvoordeel, hierbij aan te sluiten.

Met betrekking tot de taalkeuze van de verzoeken heeft de wetenschappelijke commissie voorkeur voor de Engelse taal zodat vertalingsproblemen voorkomen kunnen worden.
De wetenschappelijke commissie sluit zich ook hier aan bij het advies van de Raad.

Een ander onderwerp in het concept wetsvoorstel betreft de keuze om te volstaan met het bijzondere rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet. Gezien het feit dat het wegvallen van de cassatiemogelijkheid al een voldongen feit blijkt te zijn, volstaat de wetenschappelijke commissie hier enkel en alleen met de opmerking dat deze beslissing mogelijk tot kwaliteitsverlies kan leiden.

Namens de wetenschappelijke commissie,

voorzitter.

BIJLAGE MET TEKSTUELE OPMERKINGEN

- Het Kaderbesluit spreekt over “rechterlijke autoriteit”. Het wekt dan ook verwarring dat in het wetsvoorstel de term “justitiële” autoriteit wordt gehanteerd.
- De wetenschappelijke commissie adviseert de term “vonnis” te vervangen door de term “uitspraak”, daar het ook arresten kan betreffen.
- Art 1: “overlevering”: kan de slotzinsnede niet beter luiden "tenuitvoerlegging van een hem opgelegde vrijheidsbenemende straf of maatregel" in plaats van "hem opgelegde straf of maatregel"? Immers, het gaat toch uitsluitend om tenuitvoerlegging van straffen of maatregelen die vrijheidsbeneming meebrengen.
- De wetenschappelijke commissie adviseert in art 2 f het woord “uitvaardigende” te laten vervallen. Immers, het Europees aanhoudingsbevel wordt opgemaakt in het uitvaardigende land.
- In art. 7 lid 2 zou in navolging van de terminologie in het Kaderbesluit in plaats van "besluit tot herziening" moeten worden vermeld "besluit tot uitbreiding of wijziging" en voor het woord “gewijzigd” moeten worden opgenomen: “uitgebreid of".
- Art. 12 zou moeten luiden:” tenuitvoerlegging van een bij verstek opgelegde vrijheidsbenemende straf of maatregel” in plaats van “ tenuitvoerlegging van een verstek vonnis".
- In de artikelen 23 lid 4, 50 lid 1 en 70 onder d moet “overlevering” komen in plaats van “uitlevering”.
- De wetenschappelijke commissie acht het helderder indien artikel 23 lid 5 als volgt wordt verduidelijkt: “strafvervolging ter zake van het feit waarvoor de overlevering verzocht is, gaande is”.
- Niet duidelijk is waarom in artikel 28 lid 5 naar artikel 4 derde lid wordt verwezen.
- In artikel 33 moet naar artikel 27 in plaats van artikel 26 worden verwezen.
- In art 66 zal moeten worden aangevuld met: “of uit andere hoofde van zijn vrijheid is beroofd.”
- Is de Memorie van Toelichting op pagina 26 eerste alinea taalkundig wel juist?

Wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen

246

ADVIES

inzake

Wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen



Inleiding

De minister van Justitie heeft bij brief van 28 januari 2003 aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak advies gevraagd over het concept-voorstel van wet inzake het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie is voorbereid door leden van de studiekring strafrechtspraak en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Rechtspraak.


Inhoud voorstel

Het concept-voorstel van wet maakt deel uit van een serie concept-voorstellen van wet om de efficiëntie bij de behandeling van strafzaken te bevorderen. In dit voorstel gaat het om de volgende aanpassingen:
a. Het voorstel beoogt uit te sluiten dat discussies over de wenselijkheid van het horen van bepaalde getuigen ter terechtzitting zonder noodzaak worden herhaald. Dit is mede van belang voor het houden van regiezittingen.
b. Het voorstel opent de mogelijkheid dat de voorzitter van de strafkamer reeds vóór de aanvang van de terechtzitting aan de officier van justitie getuigen en/of deskundigen opgeeft teneinde deze te doen oproepen. Ook kan de voorzitter op voorhand aan de officier van justitie verzoeken nadere onderzoekshandelingen te (doen) verrichten of bepaalde documenten of stukken van overtuiging aan de rechtbank over te leggen.
c. Het voorstel breidt de mogelijkheid uit om verzoeken tot het oproepen van getuigen of deskundigen af te wijzen. Voor de fase in hoger beroep wordt een aangepaste regel voorgesteld.
d. Tenslotte bevat het concept enkele kleinere voorstellen, waaronder de verwijzing van zaken door de meervoudige kamer naar de politierechter en een voorschrift omtrent de voorlezing van stukken ter terechtzitting.


Commentaar

algemeen

Aanleiding tot dit concept-voorstel van wet is een rapport d.d. 23 december 2002 van de Commissie Verbetervoorstellen geweest. Deze op verzoek van de minister van Justitie door de Raad voor de Rechtspraak ingestelde werkgroep heeft een aantal voorstellen gedaan, waaronder de verwijzing door de MK naar de politierechter en een wettelijke regeling van de regiezitting.

De problematiek uit zich met name in de ingewikkelde zaken (zgn. megazaken), waarin de verdediging een groot aantal getuigen ter terechtzitting wil laten horen, niet alleen over de toedracht van het te laste gelegde feit maar dikwijls ook over de wijze waarop het vooronderzoek is verlopen. Dit vergt niet alleen dat in het rooster de nodige zittingstijd wordt ingeruimd, maar heeft – indien zulke verzoeken kort vóór of zelfs nog tijdens de behandeling ter terechtzitting worden gedaan - vaak tot gevolg dat zittingscapaciteit niet kan worden benut omdat te elfder ure opgegeven getuigen niet op tijd aanwezig kunnen zijn en de behandeling van de strafzaak tot een volgende terechtzitting moet worden aangehouden. In zulke gevallen kan het geruime tijd duren voordat in het overvolle zittingrooster ruimte is gevonden. De rechters moeten zich dan opnieuw in de zaak “inlezen”. Bovendien is niet gezegd dat alle betrokkenen op de nieuwe datum wel beschikbaar zijn. In de praktijk wordt getracht door een goede planning (regie) van de zitting te voorkomen dat zittingstijd verloren gaat. Hiertoe wordt in zulke zaken, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, een zgn. regiezitting gehouden waarin, na de officier van justitie en de verdediging te hebben gehoord, wordt vastgesteld welke getuigen gehoord moeten worden (en in welke volgorde) en welke door de verdediging verlangde aanvullende informatie tijdens de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting beschikbaar moet zijn.

Een verzoek om een getuige te horen kan altijd voor het eerst ter terechtzitting worden gedaan. De rechter beoordeelt het verzoek aan de hand van het zgn. “noodzaak-criterium” (art. 328 jo. 315 Sv). Voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting kan de verdachte – via de officier van justitie – getuigen laten oproepen (art. 263 Sv). Roept de officier van justitie de verzochte getuige niet op, dan beoordeelt de rechter, ingeval de verdediging het verzoek tot het horen van de getuigen ter terechtzitting handhaaft, dit verzuim of die weigering aan de hand van het – voor de verdediging gunstiger – criterium van het “verdedigingsbelang” (art. 288 Sv).

Voor de regiezitting is in de wet geen afzonderlijke regeling getroffen. Een regiezitting wordt wettelijk beschouwd als een eerste terechtzitting, waarin de behandeling van de strafzaak wordt geschorst tot de dag waarop het onderzoek zal worden hervat en de zaak inhoudelijk zal worden behandeld. Wanneer vervolgens nieuwe getuigen door de verdediging worden opgegeven, geldt de regel van het huidige art. 321 Sv, die meebrengt dat nieuwe, nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen kunnen worden opgeroepen op de voet van art. 263 Sv. De weigering van de officier van justitie om aan een dergelijk verzoek gevolg te geven, moet thans door de rechter worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het “verdedigingsbelang” (en niet aan de hand van het striktere “noodzaak-criterium”).

Wanneer een regiezitting is gehouden en nadien nieuwe verzoeken tot het horen van getuigen worden gedaan die aan de hand van het criterium van het “verdedigingsbelang” moeten worden beoordeeld, gaat het voordeel van een regiezitting (nl. vooraf duidelijkheid over de vraag wie als getuigen moeten worden gehoord) grotendeels verloren. Ook in gevallen waarin geen regiezitting is gehouden, kan de beschikbare zittingscapaciteit niet ten volle worden benut wanneer getuigen pas in een laat stadium worden opgegeven. Tegen deze achtergrond zal het niet verbazen dat de Wetenschappelijke commissie met het thans voorliggende concept-voorstel van wet kan instemmen. Het concept-voorstel van wet heeft niet tot gevolg dat de verdediging in haar recht tot het opgeven van getuigen wordt gekortwiekt. Het heeft slechts gevolgen voor het tijdstip waarop de verdediging de door haar gewenste getuigen opgeeft. Bij aanvaarding van het wetsvoorstel doet de verdediging er verstandig aan, de door haar gewenste getuigen reeds op te geven vóór de eerste zitting. Voor later opgegeven getuigen zal immers het striktere noodzaak-criterium gaan gelden.

Om vergelijkbare redenen is het gewenst dat reeds vooruitlopend op de zitting door de voorzitter kan worden aangegeven welke aanvullende informatie nodig is om de strafzaak te kunnen afhandelen. Wanneer dit pas op de terechtzitting door de rechtbank aan de orde kan worden gesteld – zoals naar huidig recht formeel het geval is -, is het vrijwel onmogelijk om de aanvullende informatie direct te verschaffen en is het nodig de behandeling tot een nieuwe terechtzitting aan te houden.

De voorgestelde verwijzing naar de politierechter maakt het mogelijk om kleinere strafzaken uit een megazaak af te splitsen en op die wijze zittingsruimte van de meervoudige strafkamers uit te sparen. Ook hierin kan de Wetenschappelijke commissie zich vinden. De Wetenschappelijke commissie beperkt zich hieronder tot enkele opmerkingen van redactionele aard.

opmerkingen over de tekst

ad voorstellen onder A, B, E en G:
De oude terminologie (“de gezondheidstoestand van de getuige ... ernstig in gevaar wordt gebracht”) was in de praktijk inderdaad te eng. De vraag of de nieuwe formulering (“de gezondheid of het welzijn van de getuige”) daarentegen niet te ruim is, wordt door de Wetenschappelijke commissie ontkennend beantwoord: het wetsvoorstel voorziet telkens in een afweging door de rechter, die een aanvaardbare uitkomst mogelijk maakt

ad voorstellen onder C en D:
De Wetenschappelijke commissie verenigt zich, zoals gezegd, met de voorgestelde mogelijkheid dat de voorzitter reeds vóór de zitting bemoeienis met de zaak heeft opdat alle gewenste personen en documenten op tijd op de zitting aanwezig zijn en de strafzaak niet daarvoor behoeft te worden aangehouden. Wel verdient aanbeveling dat de strafprocessuele status van deze vóór de zitting genomen beslissingen in de memorie van toelichting wordt verduidelijkt. Zo heeft de formulering van het voorgestelde art. 258, zesde lid, de vraag opgeroepen of hier niet zou moeten worden gesproken van een bevel (in plaats van: een verzoek) van de voorzitter en de vraag of dit verzoek van de voorzitter beschouwd moet worden als een beschikking (zie art. 138 Sv) dan wel als een vooruitlopen op een ter terechtzitting nog te nemen beslissing van de (meervoudige kamer van de) rechtbank. Indien de officier van justitie geen gevolg geeft aan het verzoek van de voorzitter, kan de rechtbank immers alsnog de oproeping van de getuige bevelen.
Hoewel de problematiek zich met name voordoet in meervoudigekamerzaken, gaat de Wetenschappelijke commissie vooralsnog ervan uit dat de voorgestelde bevoegdheid van de voorzitter ook toekomt aan de politierechter (art. 367 Sv) en aan de kinderrechter. Het is wenselijk dat de memorie van toelichting op dit punt uitsluitsel biedt.

ad voorstel onder J en L:
De Wetenschappelijke commissie stemt ermee in dat vermeden moet worden dat, wanneer eenmaal door de MK een (negatieve) beslissing is genomen over het verzoek tot het oproepen van een bepaalde getuige, de discussie over dat verzoek opnieuw moet worden gevoerd wanneer de strafzaak wordt aangehouden en de behandeling – vanwege de gewijzigde samenstelling van de rechtbank - op een volgende terechtzitting opnieuw aanvangt. Dat is het voorstel onder J.
Het voorstel onder L lijkt nagenoeg letterlijk hieruit te zijn overgenomen. Wanneer een politierechter een zaak verwijst naar de MK, is daar een bijzondere reden voor (bijv. de ingewikkeldheid van de zaak of de samenhang met een reeds bij de MK aanhangige zaak). Zoals de voorgestelde tekst van het derde lid van art. 377 nu luidt, wordt de indruk gewekt dat de MK gebonden is aan de beslissingen die de politierechter in een eerder stadium heeft genomen. Voor zover dat inderdaad de bedoeling is, heeft de Wetenschappelijke commissie hier moeite mee. Vermoedelijk is slechts bedoeld dat de MK kan – niet: moet - volstaan met overneming van de beslissing van de politierechter. In de redactie van de bepaling of in de memorie van toelichting ware de bedoeling van de voorgestelde bepaling te verduidelijken.

Overigens laat het concept-voorstel van wet – zo lijkt het - onverlet, dat wanneer de behandeling van de zaak opnieuw wordt aangevangen (dat is iets anders dan dat een geschorste behandeling wordt hervat), een verzoek om nieuwe, niet eerder opgegeven of gehoorde getuigen te horen, moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het “verdedi-gingsbelang” en niet aan de hand van het “noodzaak-criterium”.

De overige voorstellen geven de Wetenschappelijke commissie geen aanleiding tot het maken van opmerkingen.


Samenvatting en conclusie

De Wetenschappelijke commissie kan instemmen met het concept-voorstel van wet en beperkt zich tot enkele opmerkingen van redactionele aard.



Den Haag, 11 april 2003

Concept wetsvoorstel introduceert de elektronische aangifte en het elektronische proces-verbaal in art. 153 resp. 163 van het Wetboek van Strafvordering

254

Ministerie van Justitie
Directie Wetgeving
Postbus 20301
2500 EH Den Haag

‘s-Gravenhage, 16 oktober 2003

Uw kenmerk  :        Wetsvoorstel elektronische aangifte
Ons kenmerk :        A 1.1.2./835/AdG
Bijlage(n)      : --
Onderwerp   : Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met elektronische aangiften en processen-verbaal.Op 19 september 2003 heeft de Minister van Justitie aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) het concept wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met elektronische aangiften en processen-verbaal ter consultatie voorgelegd.
Het concept wetsvoorstel introduceert de elektronische aangifte en het elektronische proces-verbaal in art. 153 resp. 163 van het Wetboek van Strafvordering. Nadere regels zullen worden gegeven in een AMvB Algemeen
De NVvR heeft met belangstelling kennis genomen van het concept wetsvoorstel. In de concept-memorie van toelichting wordt onderkend dat zowel de betrouwbaarheid van de overgebrachte boodschap als de identificeerbaarheid van de afzender een cruciale rol spelen bij de aanvaardbaarheid van elektronische aangiften en elektronische processen-verbaal. De NVvR kan alleen maar benadrukken hoezeer dit van belang is. Of de voorgestelde regeling in dit opzicht voldoende garanties biedt, laat zich in dit stadium niet beoordelen. Veel zal afhangen van de inhoud van de nog vast te stellen AMvB. Het zou goed zijn als in de memorie van toelichting zou worden aangegeven aan welke invulling van de AMvB wordt gedacht.

Elektronische aangiften
Vanuit het bedrijfsleven wordt al enige tijd aangedrongen op het toelaten van elektronische aangiften, zulks in verband met het tijdverlies door het persoonlijk doen van aangifte van winkeldiefstallen e.d. en in verband met de beperkte openingstijden van politiebureaus. Voor de categorie van professionele aangevers kan een elektronische vorm van aangifte doen inderdaad een uitkomst zijn. Uit de voorstelde tekst van art. 163 lid 3 blijkt dat de mogelijkheid van een elektronische aangifte niet algemeen wordt opengesteld, maar beperkt blijft tot de bij AMvB bepaalde gevallen. Dit lijkt een verstandige keuze. In par. 1 van de concept memorie van toelichting wordt in dit verband gewezen op de aard van het strafbare feit (een elektronische aangifte wordt bijv. niet aangewezen geacht voor klachtdelicten). De NVvR vraagt zich af of, buiten de aard van het delict, ook andere beperkingen kunnen worden gesteld, bijv. ten aanzien van de leeftijd van de aangever of t.a.v. de politieregio’s waarbinnen een elektronische aangifte mogelijk is.

De NVvR vraagt kritische aandacht voor hetgeen in par. 7 van de concept memorie van toelichting is gesteld over de werklast- en kosteneffecten van de introductie van een elektronische aangifte. Indien voor de politie het extra werk door de verwachte toename van aangiften in evenwicht is met de verwachte werkvermindering, doordat aangiften die tot dusver op de klassieke wijze werden opgenomen voortaan elektronisch worden gedaan, heeft men slechts over het werk dat door de politie in het opnemen van de aangifte wordt gestoken. Wanneer het aantal aangiften inderdaad overeenkomstig de schatting toeneemt met meer dan 100.000 op jaarbasis, betekent dit een aanzienlijke werklastvermeerdering voor alle vervolgstappen, zoals opsporingshandelingen en, indien deze tot aanhouding van een verdachte leiden, ook de vervolging, berechting en executie. 

Uit de concept wettekst (“mits dit voldoet aan de bij of krachtens AMvB gestelde eisen”) begrijpt de NVvR dat een vormvrije elektronische aangifte niet tot de mogelijkheden zal gaan behoren. Een vormvrije e-mail-aangifte zou inderdaad veel nawerk kunnen opleveren. 

Tenslotte zij opgemerkt dat in par. 3 van de concept memorie van toelichting wel art. 188 Sr, maar (nog) niet art. 268 Sr wordt behandeld.

Elektronisch proces-verbaal
Ten aanzien van de introductie van een elektronisch proces-verbaal lopen de belangen van de betrokkenen min of meer parallel (vgl. concept MvT par. 5). Naast waarborgen voor de betrouwbaarheid van de inhoud en identificeerbaarheid van de afzender, acht de NVvR met name ook de bewaarmogelijkheden van een elektronisch proces-verbaal van belang. Wanneer een strafzaak wordt gevoerd tot en met de Hoge Raad en na verwijzing nogmaals door een gerechtshof wordt behandeld, kan het nodig zijn dat de authentieke tekst bijvoorbeeld 5 jaar na dato nog (digitaal) beschikbaar is. Met de waarborg van betrouwbaarheid hangt samen dat het elektronisch proces-verbaal voldoende beveiligd dient te zijn tegen hackers.

Over de voorgestelde tekst van art. 163 valt slechts de opmerking te maken dat het begrip “proces-verbaal” in het Wetboek van Strafvordering in verschillende betekenissen voorkomt. Wellicht kan in de memorie van toelichting nog iets duidelijker tot uitdrukking worden gebracht dat de wijziging beperkt is tot het proces-verbaal zoals bedoeld in artikel 153 Sv en geen betrekking heeft op andere processen-verbaal (zoals bijv. het p.-v. van de terechtzitting zoals genoemd in artikel 327 Sv).

Wijzigingsbesluit orde van dienst gerechten

262

Den Haag, 28 januari 2004

Bijlage(n) : 1
Onderwerp : Concept wijzigingsbesluit orde van dienst gerechten

Geachte heer Donner,

Bij brief van 12 december 2003 heeft U de Nederlandse Vereniging voor Recht-spraak (NVvR) advies verzocht over een conceptvoorstel tot wijziging van het Besluit orde van dienst gerechten. Het voorstel strekt ertoe de tekst van het Besluit beter te doen aansluiten bij de huidige werkwijze binnen de gerechten.

De voorgenomen wijziging is te beschouwen als een modernisering die, beter dan de thans geldende tekst van het Besluit, aansluit bij de huidige praktijk. Dit is niet verwonderlijk: zoals blijkt uit de concepttoelichting op het voorstel, zijn de voorgenomen wijzigingen in een vroeg stadium besproken in een werkgroep en een klankbordgroep waarvan leden van de rechtsprekende macht deel uitmaakten. De NVvR kan haar reactie dan ook beperken tot opmerkingen van wetstechnische of redactionele aard en hiervoor kan worden verwezen naar de bijlage bij deze brief.

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
de wetenschappelijke commissie.

____________________________________________

BIJLAGE

Opmerkingen bij het concept wijzigingsbesluit orde van dienst gerechten:

De voorgestelde bepaling onder M (wijziging art. 13 Besluit)
Het nieuwe tweede lid beoogt, blijkens de concepttoelichting, mogelijk te maken dat zaken door een enkelvoudige kamer naar een andere enkelvoudige kamer worden verwezen of door de ene meervoudige kamer naar de andere meervoudige kamer binnen dezelfde sector. Op zichzelf is dit voorstel nuttig. Een behoefte aan verwijzing kan bijvoorbeeld bestaan indien in een kamer achterstanden zijn ontstaan en een parallelkamer nog ruimte heeft om de zaak te behandelen, indien bij bestudering van de stukken blijkt dat voor behandeling van de zaak een bepaalde expertise nodig is die in een parallelkamer voorhanden is, of indien sprake is van connexiteit (verwantschap) met een zaak die reeds in een andere kamer aanhangig is.

Door de algemene bewoordingen waarin het voorgestelde nieuwe tweede lid wordt gegoten, wordt de lezer op de gedachte gebracht dat steeds verwijzing mogelijk is door een enkelvoudige kamer naar een meervoudige kamer of omgekeerd. Dat roept de vraag op, of en in hoeverre dit te verenigen is met de formeelwettelijke bepalingen daaromtrent (zie onder meer: art. 369 en art. 411 lid 2 Sv; art. 16 lid 2 Rv). Het ware beter de redactie van art. 18 Rv aan te houden: verwijzing naar een andere kamer van gelijk getal. Terzijde wijst de NVvR erop dat volgens art. 18 Rv voor zo’n verwijzing de toestemming van het gerechtsbestuur nodig is.

De voorgestelde bepaling onder N (wijziging art. 15 Besluit)
De huidige tekst van art. 15 lid 1 bepaalt dat voor elke zitting een uittreksel van de rol beschikbaar is, dat de zaken vermeldt die moeten worden opgeroepen. Dit stemt overeen met de huidige praktijk waarin deze lijst voor de dienstdoende deurwaarder, de rechters en andere procesdeelnemers fungeert als een “agenda” van te behandelen zaken. Die lijst is dus voor intern gebruik.

In de praktijk wordt voor strafzittingen en geruchtmakende overige zaken wel een zgn. “pers-rol” verstrekt, waarin ten behoeve van journalisten een kort overzicht van de (inhoud van de) te behandelen zaken wordt gegeven. Voor zover het ‘s ministers bedoeling is met de voorgestelde wijziging van het Besluit aan deze praktijk een wettelijke basis te geven – het derde lid (“ter beschikking stellen”) en de concepttoelichting duiden daarop -, mist de NVvR node een toelichting of, en zo ja in hoeverre, het bepaalde bij en krachtens de Wet bescherming persoonsgegevens en/of de Wet openbaarheid van bestuur op de openbaarmaking van deze gegevens van toepassing is. In het bijzonder is de vraag hoe de afwegingsgrond in het voorgestelde tweede lid van art. 15 (“ter bescherming van zwaarwegende belangen van anderen”) zich verhoudt tot art. 8 WBP.

De voorgestelde bepaling onder O (wijziging art. 16 Besluit)
Ten aanzien van lid 2 is niet onmiddellijk duidelijk wat het toevoegt aan hetgeen in iets andere bewoordingen reeds in de formele wet (art. 362 lid 2 Sv) is bepaald; zie ook art. 24 Sv. m.b.t. wijze waarop beschikkingen worden gegeven.

De voorgestelde bepaling onder Q (wijziging art. 21 Besluit)
Hierover valt de redactionele opmerking te maken dat benadeelde partijen zich niet slechts kunnen laten bijstaan door advocaten, maar ook door andere gemachtigden: zie art. 51e Sv.

De voorgestelde bepaling onder V (wijziging art. 25 Besluit)
Naar aanleiding van het tweede lid wordt opgemerkt dat de verstrekking van processtukken problemen geeft indien een verdachte zich – tegelijkertijd of achtereenvolgens – door meer dan één raadsman laat bijstaan. Advocaten, ook als zij pas in een later stadium van de procedure de verdachte gaan bijstaan, leiden uit deze bepaling af dat elke advocaat die daarom vraagt terstond het complete procesdossier in fotokopie toegestuurd dient te krijgen, zelfs in megazaken. Het probleem houdt verband met de ervaring dat advocaten soms wel bereid zijn hun kopiedossier aan een opvolgende raadsman van de verdachte af te geven en soms ook niet. Vanuit de strafsector wordt gevraagd of in het Besluit kan worden bepaald dat ten behoeve van de verdediging éénmaal een afschrift wordt verstrekt aan degene die op dat moment als raadsman optreedt en dat deze, in geval van defungeren, zijn kopiestukken moet overdragen aan de opvolgende advocaat. Het spreekt voor zich dat wanneer de eerste raadsman een bepaald stuk is kwijtgeraakt, de verdachte niet daarvan de dupe mag worden en alsnog een tweede kopie zal worden verstrekt.

Concept-Toelichting onder A
De verwijzing aan het slot naar onderdeel GG moet zijn: onderdeel HH.

De overige voorgestelde bepalingen hebben de NVvR geen aanleiding gegeven tot commentaar.


Januari 2004

Bij brief van 19 maart 2002 heeft de Minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) om advies gevraagd betreffende de vraag of artikel 1:235o BW zou moeten worden gewijzigd in die zin dat een verzoek tot uitoefening van het gezamenlijk gezag ook door één ouder moet kunnen worden gedaan

226

De Minister van Justitie
Directie Wetgeving
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG

Den Haag, 16 mei 2002

Uw kenmerk     : 5155409/02/6
Ons kenmerk    : 560/adg/1.18
Bijlage(n)         :   --
Onderwerp       :artikel 1:253o BW

Geachte heer Korthals,

Bij brief van 19 maart 2002 heeft u de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) om advies gevraagd betreffende de vraag of artikel 1:235o BW zou moeten worden gewijzigd in die zin dat een verzoek tot uitoefening van het gezamenlijk gezag ook door één ouder moet kunnen worden gedaan. In uw brief zet u uiteen waarom u dit verdedigbaar vindt.

De wetenschappelijke commissie kan zich verenigen met uw standpunt en motivering daarvan. Wijziging van artikel 1:253 o BW in die zin acht de wetenschappelijke commissie dan ook met u wenselijk.

Namens de wetenschappelijke commissie,

G. Chr. Kok

voorzitter

Wetsvoorstel gerechtstolk en beëdigd vertaler

268 

ADVIES

inzake

Wetsvoorstel gerechtstolk en beëdigd vertaler

Inleiding
Bij brief van 21 april 2004 heeft de minister van Justitie aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) advies verzocht over een concept-wetsvoorstel gerechtstolk en beëdigd vertaler. Het wetsvoorstel is besproken in de wetenschappelijke commissie van de NVvR.

Het voorstel
Het concept-wetsvoorstel strekt tot vervanging van de Wet beëdigde vertalers van 6 mei 1878, Stb. 30, en stelt regels met betrekking tot de beëdiging, de kwaliteit en de integriteit van vertalers en van tolken die werkzaam zijn binnen het domein van politie en justitie. Kern van het wetsvoorstel is de inschrijving van tolken en beëdigd vertalers in een register dat door de minister van Justitie wordt beheerd. Om in het register te kunnen worden ingeschreven moet de tolk of beëdigd vertaler een verklaring omtrent het gedrag kunnen overleggen en aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen. Het conceptwetsvoorstel verplicht bepaalde diensten en de rechterlijke macht om in strafzaken en in vreemdelingenzaken slechts gebruik te maken van in het register ingeschreven tolken en vertalers.

Commentaar

Algemene opmerkingen
De NVvR onderschrijft de in de conceptmemorie van toelichting gemaakte opmerkingen over het grote belang van het voorkómen van taalproblemen in juridische procedures. Door de toegenomen internationale contacten en door de toename van procedures in Nederland waarbij rechtzoekenden zijn betrokken die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheersen, doen zich in de praktijk dikwijls situaties voor waarin de bijstand van een tolk of vertaler noodzakelijk is. Een regeling waarmee kan worden bereikt dat personen als tolk of vertaler worden aangewezen die over de daartoe benodigde kwalificaties beschikken is in de eerste plaats van belang voor de betrokken rechtzoekende. Daarnaast heeft ook de rechtspraak belang bij een dergelijke regeling: het inschakelen van tolken en vertalers die over de daartoe benodigde kwalificaties beschikken vermindert de kans op misverstanden of lacunes in de communicatie in de rechtszaal.

Een centraal bijgehouden register kan het voor rechters en officieren van justitie bovendien gemakkelijker maken een geschikte tolk of vertaler te vinden. Legitimatiebewijzen van tolken en vertalers maken het gemakkelijk te controleren of men met een gekwalificeerde tolk of vertaler van doen heeft.

De NVvR begrijpt uit de conceptmemorie van toelichting dat de ambitie van het wetsvoorstel uitsluitend betrekking heeft op tolken en vertalers die van de ene taal in de andere vertalen. Er bestaan ook communicatieproblemen in de rechtszaal van andere aard waarbij een intermediair kan optreden (bijv. de doventolk: zie art. 274 Sv naast art. 275 Sv). Hoewel dit veel minder voorkomt, zou nader kunnen worden bezien of ook daarvoor een wettelijke regeling met kwaliteitseisen gewenst is.

Opmerkingen bij de afzonderlijke bepalingen

a. Art. 10 en 11 van het conceptwetsvoorstel regelen het eedformulier. De tolk of vertaler zweert of belooft dat hij geheimhouding zal betrachten ten aanzien van vertrouwelijke informatie waarvan hij door zijn werk kennis neemt. De conceptmemorie van toelichting vermeldt geen wettelijke bepaling waarop die geheimhoudingsplicht berust; integendeel, zij veronderstelt dat hiermee een bepaling inzake de geheimhouding wordt toegevoegd.
Een wettelijke bepaling, welke tot geheimhouding verplicht, is niet hetzelfde als een wettelijke bepaling die de tekst van het eedformulier vaststelt. De NVvR stelt voor, dat in het wetsvoorstel een bepaling wordt opgenomen waarin in het algemeen een geheimhoudingsplicht van tolken en beëdigd vertalers wordt vastgelegd (daarvoor zou bijv. art. 13 van de Wet op de rechterlijke organisatie model kunnen staan), naast de vastlegging van het eedformulier. De NVvR gaat vooralsnog ervan uit dat het niet de bedoeling is aan de tolk/beëdigd vertaler een wettelijk verschoningsrecht toe te kennen.

b. In hoofdstuk IV worden klachtbehandeling en doorhaling geregeld. De NVvR stelt voor, deze onderwerpen in de wet te scheiden: in de eerste plaats omdat zij verschillend van aard zijn en in de tweede plaats omdat de memorie van toelichting op blz. 16 de mogelijkheid in het vooruitzicht stelt dat in de toekomst het beheer van het register wordt verzorgd door een brancheorganisatie.

c. Het begrip “doorhaling” veronderstelt taalkundig een maatregel van blijvende aard: een schrapping uit het register. In het conceptwetsvoorstel worden, blijkens artikel 15, onder deze noemer zowel maatregelen van tijdelijke aard als maatregelen van definitieve aard bedoeld. Dat leidt tot onduidelijkheden, bijv. over de vraag of de inschrijving van rechtswege herleeft indien de oorzaak van de tijdelijke verhindering is weggenomen, maar ook tot lacunes in de regeling. Wat bijvoorbeeld te doen in het fictieve geval dat een tolk toelating heeft verkregen op grond van een akte met een buitenlands diploma, welke akte achteraf blijkt te zijn vervalst? De NVvR stelt voor, in de wet onderscheid te maken tussen de schorsing van de inschrijving in het register en de schrapping uit het register. In het laatste geval zal de inschrijvingsprocedure geheel opnieuw moeten worden doorlopen om alsnog ingeschreven te kunnen worden.

d. Art. 14, lid 1 onder a, bepaalt dat de inschrijving kan worden doorgehaald indien aan de minister is gebleken van “ernstige feiten of omstandigheden die daartoe aanleiding geven”. Ofschoon de NVvR zich aan de hand van de memorie van toelichting (blz. 20-21) wel enige voorstelling kan maken van de feiten en omstandigheden waaraan de opsteller heeft gedacht, moet toch worden geconstateerd dat de huidige redactie van de bepaling veel te ruim is en de rechter geen enkel houvast biedt indien een beslissing tot doorhaling in rechte zou worden aangevochten. Een mogelijkheid zou zijn, de bepaling te beperken tot “ernstige feiten of omstandigheden, de integriteit of de vakbekwaamheid van de tolk of beëdigde vertaler betreffende”. In elk geval behoeft de redactie van deze bepaling een herbezinning.

e. Het voorgestelde art. 18 bepaalt dat de door de minister aan te wijzen diensten, de rechterlijke macht in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht, de Koninklijke Marechaussee en de politie bij de opsporing van strafbare feiten verplicht zijn om, bij inschakeling van een tolk of vertaler, gebruik te maken van een gerechtstolk of een beëdigd vertaler in de zin van deze wet. Het tweede lid laat een uitzondering toe voor spoedgevallen.

Het door de door de Raad voor de Rechtspraak uit te brengen advies zal zich richten op dit onderdeel van het voorstel en de gevolgen ervan. Voor het geval de voorgestelde verplichting wordt gehandhaafd, behoeft de gebruikte term “in het kader van het strafrecht” verduidelijking. De conceptmemorie van toelichting verwijst immers naar het bepaalde in art. 6, lid 3, aanhef en onder e, EVRM. Die verdragsbepaling heeft niet alleen betrekking op hetgeen naar nationaal recht wordt verstaan onder een strafprocedure, maar geeft rechten aan “een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld”, een term waaraan het EHRM een autonome betekenis toekent. Ervan uitgaand dat het de bedoeling van het conceptwetsvoorstel is dat de in art. 18 bedoelde verplichting geldt in alle gevallen waarin art. 6 lid 3 EVRM van toepassing is (denk bijv. aan het opleggen van bestuurlijke en fiscale boetes), zal zowel de voorgestelde wettekst als de memorie van toelichting moeten worden aangepast.

f. Indien het voorgestelde artikel 18 wordt gehandhaafd, kan de vraag worden gesteld ten behoeve van wie deze bepaling eigenlijk is geschreven. De conceptmemorie van toelichting (blz. 16-17) wekt thans de indruk dat de afnameverplichting is ingegeven om tegemoet te komen aan de wens van de tolken en beëdigd vertalers die in het register zijn opgenomen. De vraag is, of de voorgestelde verplichting om in strafzaken en vreemdelingenzaken uitsluitend gebruik te maken van de diensten van tolken en vertalers uit het register, (mede) het belang van de rechtzoekende dient. Het antwoord op die vraag kan van belang zijn wanneer een verdachte of vreemdeling in beroep aanvoert dat de politie of een rechter ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de diensten van een niet-geregistreerde tolk of vertaler. (Het voert te ver, dit laatste hier uit te werken; zie Tekst & Commentaar Strafvordering, 2003, aant. 4 op art. 275 (Wöretshofer)). De praktische problemen indien voor een uitheemse taal onvoldoende registertolken beschikbaar zijn worden in het advies van de Raad voor de Rechtspraak toegelicht.

g. Het begrip “taal” wordt niet in art. 1 of 10 van het wetsvoorstel, noch in de memorie van toelichting uitgewerkt. Vanuit de rechtspraktijk valt op te merken dat zich met enige regelmaat gevallen voordoen waarin onduidelijk is of een tolk alle varianten van een taal beheerst. Het gaat dan om dialecten, om talen waarvan onduidelijk is of zij als een afzonderlijke taal worden erkend en om landen waarin de “officiële” taal een andere is dan de volkstaal. De NVvR dringt erop aan, dat in de nog te vervaardigen Algemene maatregel van bestuur en zo mogelijk reeds in de memorie van toelichting aandacht zal worden gegeven aan de afbakening van de taalgebieden.

h. De conceptmemorie van toelichting (blz. 18) veronderstelt dat de beëdiging van de tolk in de strafzitting vervalt. De NVvR noteert dat in het wetsvoorstel een voorstel tot wijziging van art. 276 Sv ontbreekt, zodat die veronderstelling niet juist is.

Voor opmerkingen van redactionele aard wordt verwezen naar de bijlage.

Conclusie
De NVvR ondersteunt het stellen van nieuwe regels met betrekking tot de beëdiging, de kwaliteit en de integriteit van beëdigd vertalers en van tolken die werkzaam zijn binnen het domein van politie en justitie. Ten aanzien van de uitwerking in het conceptwetsvoorstel heeft de NVvR in dit advies voorstellen gedaan.

Den Haag, 25 mei 2004

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
de wetenschappelijke commissie

Bijlage: opmerkingen van redactionele aard

Ad art. 3 lid 1: de tekst is in strijd met art. 89 Grondwet: niet de minister stelt regels bij AMvB.

Ad art. 4 lid 1: de tekst verwijst naar art. 3, maar sluit daar niet goed bij aan: art. 3 stelt eisen aan het register, art. 4 heeft het over de eisen te stellen aan de tolk/vertaler. Dezelfde opmerking kan worden gemaakt over art. 6 onder a.

Ad art. 4 lid 3: ter voorkoming van een lacune ware tussen “woonachtig is” en “een integriteitverklaring” in te voegen het woord: “mede”

Ad art. 7 lid 3: onduidelijk is of hier het besluit tot inschrijving van de individuele tolk/vertaler is bedoeld dan wel de (algemene) aanwijzing van het getuigschrift.

Ad art. 8 lid 2: “te overleggen”; bedoeld zal zijn: “over te leggen” (dezelfde opmerking kan worden gemaakt over art. 9 lid 2 en over de conceptmemorie van toelichting).

Ad art. 16: er bestaat geen artikel 14, derde lid onder c. Afgezien daarvan, is onduidelijk of een openbare kennisgeving moet volgen indien de grond voor de tijdelijke doorhaling is vervallen en de registratie van de tolk/vertaler herleeft.

Ad blz. 14 concept-MvT: ook de huidige wet spreekt van een verklaring omtrent het gedrag.

Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak Vreemdelingen kunnen eerder voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld onder de voorwaarde dat zij Nederland verlaten en niet terugkeren

270

ADVIES

inzake

het wetsvoorstel inzake wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijke invrijheidstelling

1. Inleiding
Bij brief van 3 mei 2004 heeft de Minister van Justitie aan de NVvR advies verzocht over een conceptvoorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijke invrijheidstelling.
Het advies is voorbereid door een werkgroep van de vereniging en is vastgesteld door de wetenschappelijke commissie van de NVvR.

2. Voorstel
Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot herziening van de vervroegde invrijheidstelling. De vervroegde invrijheidstelling wordt omgevormd tot een voorwaardelijke invrijheidstelling (in het vervolg ook wel aangeduid als v.i.). Daarmee wordt een einde gemaakt aan de bestaande situatie, waarin aan de vervroegde invrijheidstelling geen voorwaarden kunnen worden verbonden en de eenmaal toegekende vervroegde invrijheidstelling niet kan worden herroepen. Met het voorwaardelijk maken van de vervroegde invrijheidstelling wordt beoogd een bijdrage te leveren aan de vergroting van de maatschappelijke veiligheid. De voorwaardelijke invrijheidstelling beoogt bij te dragen aan de bescherming van de samenleving, mede door het beperken van de kans op recidive doordat de veroordeelde na zijn vrijlating onder toezicht van justitie blijft staan.
Door de minister van Justitie zijn in 2001 twee commissies ingesteld: de Commissie Herziening vervroegde invrijheidstelling (Commissie Vegter) en de Commissie Vrijheidsbeperking (Commissie Otte). In hun rapporten pleiten deze commissies voor de herziening van de regeling van vervroegde invrijheidstelling en stellen zij voor deze om te vormen tot een regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling.
Het wetsvoorstel vloeit voort uit de brief 'Modernisering sanctietoepassing' (Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nr. 8) en uit het Hoofdlijnenakkoord van 16 mei 2003. De maatregelen in 'Modernisering sanctietoepassing' moeten leiden tot een consequentere, effectievere en efficiëntere tenuitvoerlegging van sancties.

De hoofdlijnen van de voorgestelde regeling zijn in de conceptmemorie van toelichting als volgt samengevat (de verwijzingen naar de betreffende bepalingen zijn in dit advies toegevoegd):
• De vervroegde invrijheidstelling wordt vervangen door een voorwaardelijke invrijheidstelling;
• De voorwaardelijke invrijheidstelling vindt van rechtswege plaats wanneer tweederde van de door de rechter (onvoorwaardelijk) opgelegde vrijheidsstraf is ondergaan (het voorgestelde artikel 15, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• Indien de rechter een vrijheidsstraf van twintig jaren oplegt, kan hij daarbij bepalen dat geen voorwaardelijke invrijheidstelling zal plaatsvinden (het voorgestelde artikel 15, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• De voorwaardelijke invrijheidstelling geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit (het voorgestelde artikel 15a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• Aan de voorwaardelijke invrijheidstelling kunnen bijzondere voorwaarden betreffende het gedrag van de veroordeelde worden gesteld. Te denken valt aan de verplichting om deel te nemen aan bepaalde cursussen, een meldingsplicht, een alcohol- en/of drugsverbod, zo nodig gecombineerd met elektronisch toezicht (het voorgestelde artikel 15a, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• De selectiefunctionarissen van het gevangeniswezen zijn belast met de beslissing omtrent het stellen van bijzondere voorwaarden (het voorgestelde artikel 15a, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• De proeftijd van de algemene voorwaarde is gelijk aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend, maar bedraagt ten minste een jaar. De proeftijd verbonden aan bijzondere voorwaarden is ten hoogste gelijk is aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend (het voorgestelde artikel 15c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• De voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden uitgesteld of achterwege blijven indien door het stellen van voorwaarden het recidiverisico voor ernstige misdrijven onvoldoende kan worden ingeperkt. De bestaande gronden voor uitstel of achterwege blijven van vervroegde invrijheidstelling worden gehandhaafd (het voorgestelde artikel 15d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• De voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden herroepen indien de veroordeelde de algemene voorwaarde of de bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd (het voorgestelde artikel 15e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• Het openbaar ministerie beslist over het uitstellen, achterwege blijven dan wel herroepen van de voorwaardelijke invrijheidstelling. De veroordeelde kan tegen deze beslissing een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank (de voorgestelde artikelen 15d, tweede lid en 15e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, alsmede de voorgestelde artikelen 15f, eerste lid, en 15g, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• Vreemdelingen kunnen eerder voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld onder de voorwaarde dat zij Nederland verlaten en niet terugkeren (het voorgestelde artikel 15k, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht);
• In geval van een tekort aan plaatsen in penitentiaire inrichtingen kan de minister van Justitie bepalen dat de voorwaardelijke invrijheidstelling voor bepaalde categorieën gedetineerden en voor een bepaalde periode op een eerder tijdstip plaatsvindt (het voorgestelde artikel 15l, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht).

3. Commentaar

3.1. Algemeen
De NVvR heeft met belangstelling kennis genomen van het voorstel. De NVvR onderschrijft dat de omzetting van de regeling van vervroegde invrijheidstelling in een regeling voor voorwaardelijke invrijheidstelling in beginsel kan bijdragen aan het voorkomen van recidive en daarmee aan het vergroten van de maatschappelijke veiligheid. Zij wijst evenwel erop dat het wetsvoorstel enkele elementen bevat die aan dat doel tegenstrijdig lijken te zijn of die een ander doel lijken te dienen. Voorts zal het van de praktische toepassing van de regeling afhangen in hoeverre het daarmee beoogde doel daadwerkelijk dichterbij wordt gebracht. Ook over een aantal andere onderdelen van het wetsvoorstel heeft de NVvR opmerkingen.

3.2 Commentaar op hoofdlijnen

3.2.1 Uitsluiting van v.i. door de rechter bij straffen van 20 jaar
In het voorgestelde artikel 15, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt de rechter de bevoegdheid te geven om, indien hij een vrijheidsstraf van twintig jaren oplegt, daarbij te bepalen dat geen voorwaardelijke invrijheidstelling zal plaatsvinden.
De NVvR onderkent dat een kloof bestaat tussen levenslange straffen en straffen van 20 jaar (waarvan op grond van de huidige wetgeving 13 jaar en vier maanden feitelijk wordt uitgezeten). In de praktijk kan voor bepaalde gevallen de behoefte bestaan een gevangenisstraf op te leggen die feitelijk langer is dan 13 jaar en vier maanden en toch niet levenslang inhoudt. De NVvR geeft er de voorkeur aan, dat de discussie hierover wordt gevoerd in het kader van een meer omvattend voorstel over strafmaxima en niet, op ad hoc basis, voor één enkele strafmaat (20 jaar) een wijziging wordt ingevoerd.
Daarbij komt dat juist na het ondergaan van lange gevangenisstraffen een geleidelijke en begeleide terugkeer van de gedetineerde in de samenleving van essentieel belang is. Naast de onwenselijkheid dat de veroordeelde van de ene dag op de andere vrijkomt, zonder begeleiding, heeft de NVvR meegewogen dat dit beter is te overzien in de fase waarin de detentie ten einde loopt. Op het moment van het opleggen van een gevangenisstraf van 20 jaar kan de rechter nog niet overzien of zich ruim dertien jaar later niet zodanige persoonlijke omstandigheden bij de verdachte of zodanige gewijzigde omstandigheden in de samenleving zullen voordoen dat een voorwaardelijke invrijheidstelling aangewezen is.

De NVvR adviseert om deze reden, artikel 15, zevende lid, uit het voorstel te schrappen.

3.2.2 Vervroeging van de v.i. wegens cellentekort
In het nieuwe artikel 15l wordt voorgesteld de minister de bevoegdheid te geven om te bepalen dat voor een bepaalde periode en voor bepaalde categorieën gedetineerden de voorwaardelijke invrijheidstelling op een eerder tijdstip plaatsvindt, in verband met een tekort aan plaatsen voor de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen of vrijheidsbenemende maatregelen in penitentiaire inrichtingen.
De NVvR heeft bezwaar tegen de voorgestelde bepaling. Ook nu al doet zich de onwenselijke situatie voor dat door de rechter opgelegde gevangenisstraffen wegens cellentekort niet volledig ten uitvoer worden gelegd. Het voorstel houdt in dat deze praktijk wordt gelegaliseerd. De voorgestelde regeling staat minst genomen op gespannen voet met het derde lid van art. 113 Grondwet, dat bepaalt dat een straf van vrijheidsontneming uitsluitend door de rechter kan worden opgelegd. De thans voorgestelde regeling geeft een eerste aanzet tot een systeem waarbij de strafrechter slechts optreedt als machtigingsrechter en waarin het bestuur degene is die bepaalt tot hoever een door de rechter opgelegde straf daadwerkelijk wordt uitgezeten. De voorgestelde wettekst gaat bovendien verder dan de huidige acute noodsituaties waarin een opgelegde gevangenisstraf door gebrek aan celruimte (buitenwettelijk) niet ten uitvoer wordt gelegd: het niet ten uitvoerleggen van opgelegde vrijheidsstraffen krijgt in het voorstel een structureel karakter.
Het voorgestelde systeem kan – en zal naar onze verwachting – afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van door de rechter opgelegde vrijheidsstraffen en daarmee aan het vertrouwen van het publiek in de strafrechtspraak. Een minstens zo ernstig bezwaar is dat de voorgestelde vrijheid van de minister om, wegens cellentekort, een opgelegde vrijheidsstraf niet ten uitvoer te leggen het straftoemetingsbeleid van de rechter verstoort: wanneer de rechter niet erop kan rekenen dat de door hem opgelegde straf ten uitvoer wordt gelegd, wordt het voor de rechter moeilijk een op de ernst van het feit en de persoon en verdere omstandigheden afgestemde vrijheidsstraf op te leggen.
De omstandigheid dat ook naar huidig recht gratie kan worden verleend doet aan dit bezwaar niet af. Anders dan bij gratie, die op individuele basis wordt verleend, gaat het hier om een generieke regel. Een ander verschil is dat voorafgaand aan de beslissing over een gratieverzoek steeds het advies wordt ingewonnen van de rechter die de straf heeft opgelegd. Tenslotte blijkt nu al dat, bij vervroegde vrijlating wegens plaatsgebrek, een zorgvuldig ingezet proces van geleidelijke terugkeer in de samenleving wordt doorbroken en de veroordeelde plotseling op straat komt te staan. Een abrupte terugkeer zonder begeleiding doet de kans op recidive zeer toenemen.

De NVvR adviseert derhalve om ook deze bepaling te schrappen uit het voorstel.

3.2.3 Uitwijzing van en toegangsverbod voor veroordeelde illegale vreemdelingen
In artikel 15k wordt voorgesteld het mogelijk te maken dat de selectiefunctionaris een veroordeelde illegale vreemdeling, die het land moet verlaten, eerder vrijlaat dan volgens artikel 15 mogelijk is. Als hij dat doet, moet hij als voorwaarden stellen dat de vreemdeling het land direct verlaat en niet eerder terugkeert dan nadat de executietermijn van de vrijheidsstraf is verjaard. In de memorie van toelichting wordt aangevoerd dat deze mogelijkheid compensatie biedt voor het feit dat deze personen niet in aanmerking komen voor meer open detentievormen en verlof.
De NVvR zet vraagtekens bij deze bepaling. In de eerste plaats vraagt zij zich af of aan deze bepaling wel behoefte bestaat, nu reeds wettelijk is voorzien in een procedure om een vreemdeling ongewenst te verklaren, op grond waarvan het hem niet meer is toegestaan het land binnen te komen. Voorts wordt de toepassing in handen gegeven aan een ambtenaar, terwijl niet in een beroepsmogelijkheid tegen zijn beslissing lijkt te zijn voorzien. Dit klemt in het bijzonder omdat de selectiefunctionaris uit de zeer diverse groepen vreemdelingen die op grond van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 geen rechtmatig verblijf hebben, de vreemdelingen selecteert die het land moeten verlaten.

De NVvR adviseert deze bepaling uit het voorstel te schrappen of tenminste van een nadere onderbouwing te voorzien.

3.2.4 Rechters- of officiersmodel
In het voorgestelde artikel 15d wordt een duidelijke keuze gemaakt voor het officiersmodel in plaats van het door de Commissie Herziening vervroegde invrijheidstelling voorgestelde rechtersmodel. Voorts is aansluiting gezocht bij de procedure inzake de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in geval van het mislukken van een taakstraf (artikel 22g van het Wetboek van Strafrecht).
De NVvR kan zich in beginsel vinden in de keuze voor het officiersmodel omdat zij de betreffende beslissingen primair ziet als onderdeel van de aan het openbaar ministerie opgedragen taak voor de tenuitvoerlegging van strafvonnissen te zorgen. Zaak is wel, dat de rechten van de veroordeelde ook bij de v.i. voldoende gewaarborgd blijven. In hoofdzaak is dat in het voorstel het geval, nu tegen beslissingen tot uitstel, achterwege laten en herroeping van de v.i. beroep op de raadkamer openstaat.
De NVvR is wel van oordeel dat, wanneer een keuze wordt gemaakt voor het officiersmodel, de beslissingen tot het achterwege laten, uitstellen en herroepen van de v.i. niet zullen mogen worden gemandateerd aan ondersteunend personeel. De officier van justitie zal dergelijke beslissingen zelf moeten nemen. Daarover ware in de memorie van toelichting duidelijkheid te geven.

3.2.5 De positie van de selectiefunctionaris
In dit wetsvoorstel wordt de selectiefunctionaris in het Wetboek van Strafrecht geïntroduceerd. Aan hem wordt (naast de onder 3.2.3 genoemde bevoegdheid) een aantal taken en bevoegdheden gegeven:
- hij beslist over het stellen, wijzigen en opheffen van bijzondere voorwaarden (artikel 15a, vierde lid);
- hij kan de reclassering opdracht geven begeleiding te bieden en toezicht te houden; de reclassering rapporteert daarover aan hem (artikel 15b);
- hij stelt het openbaar ministerie voor de v.i. uit te stellen of achterwege te laten (artikel 15d), alsmede de v.i. te herroepen (artikel 15e).
De NVvR is van mening dat de verhouding tussen het openbaar ministerie en de selectiefunctionaris onduidelijk en daarmee discutabel is. Het voorgestelde artikel 15a lijkt de selectiefunctionaris een beslissende stem te geven over de bijzondere voorwaarden; beroep tegen zijn beslissing is niet opengesteld en als de veroordeelde niet instemt met de gestelde voorwaarden kan hij het openbaar ministerie voorstellen de v.i. achterwege te laten. Weliswaar kan het openbaar ministerie in weerwil van het voorstel van de selectiefunctionaris de v.i. gewoon doorgang laten vinden, maar onduidelijk is of het openbaar ministerie dan zelfstandig de bijzondere voorwaarden kan aanpassen. Onduidelijk is ook of de rechtbank, ingeval het openbaar ministerie het voorstel van de selectiefunctionaris volgt, alsnog de v.i. kan bevelen onder door haar vastgestelde bijzondere voorwaarden (zie 3.2.6).
Ter zake van het toezicht op de naleving van de voorwaarden en de herroeping is er evenmin duidelijkheid. In artikel15b, eerste lid, wordt het openbaar ministerie belast met het toezicht op de naleving van de voorwaarden; echter de opdracht aan de reclassering wordt door de selectiefunctionaris gegeven en de reclassering rapporteert ook aan hem en niet aan het openbaar ministerie. Tussen de feitelijke toezichthouder en het openbaar ministerie wordt geen verband gelegd. Bij de herroeping van de v.i. is bepaald dat de beslissing daarover berust bij het openbaar ministerie, maar dat het voorstel wordt gedaan door de selectiefunctionaris. Onduidelijk is of het openbaar ministerie ook tot herroeping kan besluiten als het uit andere bron op de hoogte is gekomen van de niet-naleving van een voorwaarde.
Ten principale is de NVvR van mening dat de totale beslissing over de v.i., dus met inbegrip van de te stellen voorwaarden, behoort toe te komen aan een lid van de magistratuur en niet (ook niet gedeeltelijk) aan een andersoortige ambtenaar. Daarvoor zijn de mogelijke inbreuken op de grondrechten van de betrokken veroordeelde (zoals het recht om te gaan en te staan waar hij wil) te groot. Ook meent de NVvR dat de regeling op deze wijze aan duidelijkheid en eenvoud kan winnen. Dit betekent niet dat aan de selectiefunctionaris in de praktijk geen belangrijke rol kan toekomen. Zijn taak dient echter niet te bestaan uit het nemen van beslissingen, maar uit het voorbereiden van de beslissingen van het openbaar ministerie.
Daartegen zou kunnen worden ingebracht dat de werklast voor het openbaar ministerie erg zou worden vergroot, indien de officier van justitie niet alleen over het uitstellen en intrekken van de v.i. zou moeten beslissen, maar ook over de voorwaarden bij verlening van v.i. De NVvR meent dat die toename zeer beperkt is. In gevallen waarin tussen de selectiefunctionaris en de veroordeelde geen verschil van mening over de voorwaarden bestaat, zal een eenvoudige toets volstaan. Slechts bij verschil van mening zal meer aandacht nodig zijn, maar in dergelijke gevallen zal het openbaar ministerie toch een inhoudelijk oordeel moeten vellen, omdat dan de selectiefunctionaris veelal tot uitstel of afstel van de v.i. zal adviseren.
Ook bij het toezicht op de naleving van de voorwaarden en de beslissing over de herroeping kan volstaan worden met het geven van een voorbereidende en uitvoerende rol aan de selectiefunctionaris; een speciale wettelijke bevoegdheid lijkt overbodig.

De NVvR adviseert om de hier genoemde redenen een aanpassing van het voorstel op de aangegeven punten.

3.2.6 Bezwaarprocedures
Aangezien de veroordeelde ingevolge het voorgestelde artikel 15f, derde lid, hangende de beslissing van de rechtbank op het bezwaarschrift niet voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, is de NVvR van mening dat een snelle procedure voor de behandeling van de bezwaarschriften wenselijk is. Hetzelfde geldt voor de behandeling van bezwaarschriften tegen de beslissing tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling, aangezien de verdere tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf niet door het bezwaarschrift wordt geschorst. De NVvR merkt op dat het voor de rechtbank - met name bij de beoordeling van het bezwaarschrift tegen de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling - in de rede ligt ook te toetsen aan het opportuniteitsbeginsel.
In het voorgestelde artikel 15h, eerste lid, wordt bepaald dat indien de veroordeelde wordt vervolgd wegens een strafbaar feit begaan voor het einde van de proeftijd, de voorzitter van de rechtbank kan bepalen dat de behandeling van het bezwaarschrift gelijktijdig plaatsvindt met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd.
De NVvR ziet in deze bepaling het bezwaar dat de behandeling van het bezwaarschrift, gelet op het ontbreken van schorsende werking daarvan, te lang op zich laat wachten. Slechts in geval van snelrechtzittingen (in de regel politierechterzittingen) zou gelijktijdige behandeling mogelijk zijn. Een complicatie daarbij kan zijn dat de politierechter in zo'n geval oordeelt over een vrijheidsbeneming die aanzienlijk langer is dan een jaar, zeker in geval van cumulatie van een hoofdstraf, een tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf en het bezwaarschrift. Teneinde onduidelijkheid in de rechtspraktijk en eventuele complicaties betreffende de competentie te vermijden, geeft de NVvR in alle gevallen - dus ook in gevallen waarin een gelijktijdige behandeling op korte termijn mogelijk is - de voorkeur aan een aparte, snelle, procedure.
Het voorstel laat in het midden of het bezwaarschrift moet worden behandeld door de raadkamer van de rechtbank of door de rechter die de straf heeft opgelegd. Aansluitend bij de procedures inzake het bezwaar tegen het bevel tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij taakstraffen en inzake de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke vrijheidsstraf in geval van het niet naleven van de voorwaarden, gaat de voorkeur van de NVvR uit naar een behandeling door de rechter die de straf heeft opgelegd. Teneinde het bezwaarschrift snel te kunnen behandelen én eventuele competentieproblemen te voorkomen, bijvoorbeeld als het gaat om een strafdeel van nog enige jaren, kan worden gedacht aan een raadkamerbehandeling door de meervoudige strafkamer. Hoewel een dergelijke gedetailleerde regeling niet in de wettekst hoeft te worden opgenomen, is het wellicht zinvol als de minister in de memorie van toelichting meer duidelijkheid geeft over de te volgen procedure en het forum.

3.2.7 Relatie met voorwaardelijk opgelegde vrijheidsbenemende straffen
De NVvR wijst erop dat de v.i. in een aantal gevallen hetzelfde doel dient als de (gedeeltelijk) voorwaardelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf. Daarmee kan deze regeling ook uit dien hoofde effect hebben op de straftoemeting. De noodzaak om een strafdeel voorwaardelijk op te leggen ter voorkoming van recidive kan immers komen te vervallen indien een veroordeelde zich in de executiefase van een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf automatisch moet houden aan voorwaarden, in elk geval aan de algemene voorwaarde.
Met betrekking tot de mogelijkheid tot het stellen van bijzondere voorwaarden in het kader van de voorwaardelijke invrijheidstelling naast bijzondere voorwaarden in het kader van een gedeeltelijk voorwaardelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf, merkt de NVvR nog het volgende op. Naar het oordeel van de NVvR dient terughoudend te worden omgegaan met het stellen van bijzondere voorwaarden bij een v.i. indien reeds een voorwaardelijk strafdeel is opgelegd waaraan door de rechter bijzondere voorwaarden zijn verbonden. Bij een – onoverzichtelijke - opeenstapeling van bijzondere voorwaarden is niemand gebaat.

3.3 Uitvoering
Omdat in de conceptmemorie van toelichting de financiële paragraaf nog niet is ingevuld, bestaat op dit moment geen inzicht in de verwachting van de minister omtrent de werklast van de voorgestelde regeling voor het openbaar ministerie en de zittende magistratuur. Waarschijnlijk zal in de adviezen van de Raad voor de Rechtspraak en het College van PG’s aandacht worden gegeven aan de cijfermatige gevolgen. De NVvR sluit niet uit dat het voorstel in vergelijking met de huidige situatie tot een niet onaanzienlijke verzwaring van de werklast zal leiden: het aantal te nemen inhoudelijke beslissingen neemt immers toe. Wil het nieuwe stelsel in de praktijk de werking hebben die blijkens de conceptmemorie van toelichting ervan wordt verwacht, dan zal extra formatieruimte nodig zijn. Dit geldt ook voor de formatieruimte bij de reclasseringsinstellingen, ten aanzien waarvan in het voorgestelde artikel 15b, tweede lid, is bepaald dat daaraan opdracht kan worden gegeven om aan veroordeelden begeleiding te bieden en toezicht te houden op de naleving van de bijzondere voorwaarden.

3.4 Wetstechnisch commentaar
- De NVvR stelt voor dat in artikel 15d wordt bepaald dat, ingeval de v.i. wordt uitgesteld, dit uitstel alleen geschiedt voor een bij het besluit daartoe te bepalen termijn, zodat voor de veroordeelde duidelijk is wanneer hij wederom voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking komt.
- In artikel 15e, eerste lid, onder a, wordt als criterium voor het herroepen van v.i. opgenomen dat “er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden” dat de veroordeelde de algemene voorwaarde niet heeft nageleefd Daarmee wordt een nieuwe gradatie van verdenking ingevoerd, naast “redelijk vermoeden van schuld” en “ernstige bezwaren”. Niet duidelijk is hoe dit nieuwe criterium zich tot de reeds bestaande criteria verhoudt, hetgeen tot geschillen aanleiding kan geven. De NVvR adviseert om ook in deze bepaling de term “ernstige bezwaren” te hanteren. Daarvoor is reden, nu ook hier het gevolg zal zijn dat aan de betrokkene de vrijheid wordt ontnomen.
- In het voorgestelde artikel 15h, vijfde lid wordt bepaald dat in gevallen waarin de behandeling van de zaak niet gelijktijdig geschiedt met de behandeling van een feit waarvoor de veroordeelde wordt veroordeeld, bepaalde procedurele artikelen van overeenkomstige toepassing zijn. De NVvR is van mening dat ook in geval van gelijktijdige behandeling de genoemde procedurele artikelen van overeenkomstige toepassing zouden moeten zijn, omdat de behandeling van het bezwaarschrift weliswaar gelijktijdig, doch niet gevoegd met de nieuwe strafzaak plaatsvindt en hierop ook een apart geminuteerde beslissing volgt.
- Ad Artikel V (het overgangsrecht): gezegd kan worden dat de voorgestelde regeling een verzwaring van de straf inhoudt voor veroordeelden en dat, hoewel de voorstellen strikt genomen alleen de executie betreffen, sprake is van spanning met artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts is de NVvR van mening dat overgangsrecht zo duidelijk mogelijk moet zijn en weinig ruimte moet laten voor verschillende interpretaties. Om deze redenen wordt in overweging gegeven, de nieuwe bepalingen van toepassing te laten zijn op einduitspraken die zijn gedaan vanaf de datum van inwerkingtreding. Niet van belang is of deze uitspraken reeds onherroepelijk zijn.

4. Conclusie
De NVvR onderschrijft het uitgangspunt en de hoofdlijn van de voorgestelde regeling van de v.i., maar brengt bezwaren naar voren tegen de voorstellen welke inhouden dat de rechter bij een gevangenisstraf van twintig jaar de v.i. kan uitsluiten, dat de minister voor bepaalde categorieën eerder v.i. kan toepassen wegens cellentekort en tegen de speciale v.i.-regeling voor veroordeelde illegale vreemdelingen. Deze voorstellen verdienen dan ook naar de mening van de NVvR heroverweging dan wel nadere onderbouwing.
De NVvR doet daarnaast voorstellen om de positie van het openbaar ministerie in het wetsvoorstel te verbeteren en de wettelijke rol van de selectiefunctionaris terug te dringen.
De NVvR dringt er tenslotte op aan dat voor de uitvoering voldoende middelen beschikbaar worden gesteld.

Den Haag, 6 juli 2004

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
de Wetenschappelijke Commissie

Wie verdienen er aan de herziening Wet schuldsanering natuurlijke personen 

Aparte aandacht verdient de financiële positie van de bewindvoerders. Voor hun salaris zijn zij in belangrijke mate afhankelijk van de overheid. Denkbaar is dat de huidige bewindvoerders door deze reductie in financiële moeilijkheden geraken. Omdat het wetsvoorstel voor hen zeer ingrijpende financiële gevolgen kan hebben, ware daaraan bijzondere aandacht te besteden.

CJIB-vorderingen. Het voorstel roept vragen op omtrent de positie van het CJIB als schuldeiser. Ook voor boetes wegens overtredingen weigert het CJIB praktisch in alle gevallen medewerking aan welke schuldsaneringsregeling dan ook. Dat maakt in zulke gevallen veel voorbereidende werkzaamheden en een minnelijk traject tevergeefs. Er wordt wel betwijfeld of de aard van de CJIB-vorderingen een dergelijke machtspositie rechtvaardigt. 

Griffierecht. De hoven zijn verdeeld over de vraag of de Wet tarieven in burgerlijke zaken er al of niet toe verplicht dat de schuldenaar in appèl griffierecht verschuldigd is. Dit laatste leidt tot de ongewenste situatie dat 2 van de 5 hoven wèl griffierecht heffen en de andere hoven niet.

Herziening Wet schuldsanering natuurlijke personen

265

ADVIES

inzake

Herziening Wet schuldsanering natuurlijke personen

Inleiding

Bij brief van 11 februari 2004 heeft de minister van Justitie de NVvR in de gelegenheid gesteld om commentaar te geven op het voorontwerp tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de herziening van de wettelijke regeling van de schuldsanering van natuurlijke personen. De voorgestel-de wijzigingen vloeien voort uit de evaluatie van de wet, die in 2001 is afgerond.

Dit advies is voorbereid door een bijzondere werkgroep van de vereniging in het ressort Arnhem, en is vastgesteld door de wetenschappelijke commissie van de NVvR. Het advies bestaat uit een algemeen commentaar en twee bijlagen met resp. technische opmerkingen en suggesties.

Algemeen commentaar

Inleidende opmerkingen
Met belangstelling heeft de NVvR kennis genomen van het conceptwetsvoorstel. Duidelijk is dat een aanpassing van de wettelijke regeling om een aantal redenen geboden is. Het streven naar het uitvoerbaar houden van de regeling voor de rechterlijke macht en de uitvoeringsorganisaties (schrappen van het saneringsplan en de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling) onderschrijft de NVvR graag. Positief is dat het voorontwerp er blijk van geeft de signalen uit het veld (van de rechtspraak) op te vangen. Het betreft een ingewikkelde problematiek en de uitwerking ervan is niet eenvoudig: noch theoretisch noch praktisch. De NVvR beperkt zich in dit algemeen commentaar tot de belangrijkste wetsartikelen. Voor gedetailleerd commentaar wordt verwezen naar de bijlage.

Naast het realiseren van de doelstellingen van de herziening (kort gezegd: toegangsbeheersing en uitvoerbaarheid) zou de wetgever van de gelegenheid gebruik kunnen maken om tevens te voorzien in een aantal “omissies” in de oorspronkelijke wettekst. Daartoe zullen enkele suggesties worden gedaan.

Gelden naar huidig recht nog hoge motiveringseisen voor de facultatieve weigering, het voorgestelde artikel 288, leden 1 en 2, beperkt de toelatingsmogelijkheden op een duidelijke en imperatieve wijze. Een voordeel daarvan zal zeker zijn dat minder motivering en dus minder werk wordt vereist en dat snel duidelijkheid zal ontstaan. Een nadeel is dat voor een genuanceerde afweging geen ruimte meer zal zijn. Met compenserend voordeel, zoals extra inspanningen en aflossingen, een duidelijk gewijzigd levenspatroon, waaronder werk, en persoonlijke omstandigheden die de ontbrekende goede trouw kunnen relativeren, zal geen rekening meer kunnen worden gehouden, tenzij de rechtspraak het begrip goede trouw en de voldoende aannemelijkheid daarvan meer dan taalkundig mogelijk oprekt.

Het is aan de wetgever om het juiste midden te vinden tussen de uitgangspunten (zie de MvT p. 3) van strenge toelatingscondities, verminderde discretionaire beslissingsruimte en toegankelijkheid ten behoeve van de beoogde doelgroep. Niet is gekwantificeerd in welke mate het wetsvoorstel zal leiden tot een afname van het huidige en, naar aannemelijk lijkt, nog steeds toenemende aantal van bijna 11.000 toelatingen per jaar. De thans beoogde stevige koerswending bij de huidige "economische tegenwind" (MVT p. 3) zou wel eens tot een zodanig ingrijpende daling van de instroom kunnen leiden dat een niet onbelangrijke groep van slechts in beperkte mate malafide schuldenaren in feite niet meer wordt toegelaten (de schuldenaren voor wie de dwingende afwijzingsgrond geldt zijn immers niet geheel bonafide / te goeder trouw). Een cijfermatige onderbouwing van de effecten ontbreekt helaas.

Aparte aandacht verdient de financiële positie van de bewindvoerders. Voor hun salaris zijn zij in belangrijke mate afhankelijk van de overheid. Denkbaar is dat de huidige bewindvoerders door deze reductie in financiële moeilijkheden geraken. Omdat het wetsvoorstel voor hen zeer ingrijpende financiële gevolgen kan hebben, ware daaraan bijzondere aandacht te besteden.

Toelatingsvereisten

Toelating en hulp
Volgens het voorgestelde artikel 288, lid 1 moet de schuldenaar in een schriftelijke verklaring voldoende aannemelijk maken dat hij, onder meer, ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest. Het komt dus geheel aan op de schuldenaar, vaak in dit opzicht minder ontwikkeld en mínder vaardig, om zijn goede trouw genuanceerd te beschrijven. In het algemeen zal goede hulp daarbij onmisbaar zijn (zie ook de MvT p. 12). Is die hulp in voldoende mate gewaarborgd? Het verdient aanbeveling dat dit probleem wordt onderkend en dat daarin wordt voorzien. In de voorfase valt te denken aan hulpverlening door schuldhulpverleners, (gemeentelijke) kredietbanken, sociale diensten, bureaus voor rechtshulp, bijzondere gemachtigden en advocaten. Het is niet alleen in het belang van de schuldenaren dat deze vroege hulp in de voorfase wordt verzekerd. Het wetsontwerp heeft (mede) ten doel de werklast voor de rechtbanken terug te dringen. Zonder goede schriftelijke verklaringen valt te vrezen dat de rechtbanken het zullen moeten doen met gebrekkige schriftelijke verklaringen en uitgebreide mondelinge toelichtingen, aanhoudingen van behandelingen enz., hetgeen nu juist niet de doelstelling van het wetsontwerp is.

Vijfjaar termijn
De in artikel 288, lid 1, onder b. opgenomen termijn van vijf jaar stamt uit de huidige regel van genuanceerde toelating, maar krijgt in de thans voorgestelde conditionele toelating een geheel ander karakter. Een geringe bijstandsfraude of CJIB-vordering wegens overtreding van minder dan vijf jaar oud levert een dwingende afwijzingsgrond op, terwijl een opzettelijk of ernstig verwijtbaar toegebrachte (letsel)schade van zes jaar oud, waarvan de benadeelde schuldeiser nog steeds de gevolgen ondervindt, in het geheel géén facultatieve afwijzingsgrond meer oplevert, hoe gewenst ook. Een verabsolutering van de vijf jaar lijkt dus niet aangewezen.

CJIB-vorderingen
Het voorstel roept vragen op omtrent de positie van het CJIB als schuldeiser. Ook voor boetes wegens overtredingen weigert het CJIB praktisch in alle gevallen medewerking aan welke schuldsaneringsregeling dan ook. Dat maakt in zulke gevallen veel voorbereidende werkzaamheden en een minnelijk traject tevergeefs. Er wordt wel betwijfeld of de aard van de CJIB-vorderingen een dergelijke machtspositie rechtvaardigt. Eventueel zou onderscheid kunnen worden gemaakt naar de aard van de vordering (misdrijf of overtreding; boete of schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer van een misdrijf).

Strafrechtelijk getinte schulden bij toelating en schone lei
De voorgestelde artikelen 288, lid 2, onder b, en 358, lid 3 vormen tezamen een bijzonder regime: de hier bedoelde strafrechtelijk getinte schulden van minder dan vijf jaar oud staan aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg; oudere schulden in deze bijzondere categorie worden niet gesaneerd. Ondanks de relatief uitgebreide toelichting (MvT p. 12 en 24), wordt een scherpe analyse en rechtvaardiging van de op dit punt gemaakte keuzen gemist. In de voorgestelde regeling behoudt het CJIB immers zijn de facto hoog preferentiële positie en zal het zich weinig gelegen laten liggen aan de volgens het voorontwerp te bevorderen toename van minnelijke regelingen. Een toelichting op dit punt lijkt gewenst. De vraag is voorts gerezen waarom deze categorie anders is behandeld dan de in artikel 299a bedoelde vorderingen uit hoofde van studiefinancieringen.

Ook vormt de datum van de veroordeling, van belang voor de ingang van de termijn van vijf jaar, een min of meer willekeurig peilmoment. In artikel 358, lid 3, 3e regel, lijkt het verstandig de zinsnede “en die heeft plaatsgevonden… is ingediend,” weg te laten omdat daarmee ‘strafrechtelijke schulden’ van minder dan vijf jaar oud wél worden gesaneerd (indien een schuldenaar met dat soort schulden om welke reden dan ook ondanks artikel 288 toch is toegelaten). De met "nadat" aanvangende voorwaarde in lid 3 onder e zou beter gewijzigd kunnen worden in: "en is gegrond op een als een misdrijf aan te merken onrechtmatige daad", of een dergelijke formulering.

Voorafgaand faillissement
Artikel 288, lid 2, onder c. verklaart een voorafgaand faillissement tot een imperatieve weigeringgrond. Thans is het (in ieder geval in Zwolle en Arnhem) vaste praktijk om een natuurlijke persoon die een onderneming drijft of dreef eerst te laten failleren teneinde te voorkomen dat in de schuldsanering nieuwe schulden ontstaan als gevolg van lopende verplichtingen c.q. bestaande contracten, welke een beëindiginggrond zouden vormen in die schuldsanering. Door het eerst uitspreken van een faillissement wordt weliswaar niet voorkomen dat boedelschulden ontstaan, maar wel dat die schulden in de vervolgens uit te spreken schuldsanering moeten worden beschouwd als “nieuwe” schulden. De thans voorliggende redactie van het wetsvoorstel maakt deze, in de praktijk niet zelden toegepaste, oplossing onmogelijk. Hier wreekt zich het imperatieve karakter van deze weigeringgrond. De schuldsaneringsregeling is mede bedoeld voor gestrande ondernemers, mits bonafide.

Andere onderwerpen

Dwangakkoord
In het voorgestelde artikel 287a wordt de mogelijkheid geopend om aan één of meer schuldeisers die weigeren mee te werken aan een vóór de indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen daarmee alsnog in te stemmen. Niet geheel duidelijk wordt of hiermee beoogd is te komen tot een verzwaring van het voorgerechtelijk traject. Dit zou kunnen volgen uit de doelstellingen van WSNP terwijl ook in de literatuur (zie o.a. N. Jungmann e.a. WODC-rapport 190 “Van schuld naar schone lei”) hiervoor gepleit is. Mogelijk is slechts beoogd te voorkomen dat een schuldsanering wordt uitgesproken terwijl de noodzaak daartoe wordt veroorzaakt door één of meer onwillige schuldeisers. Dat laatste zou kunnen volgen uit de keuze van de wetgever, het verzoek tot het toepassen van een dwangregeling te koppelen aan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Indien wordt beoogd te komen tot een verdergaand accent op het voortraject, valt wellicht te overwegen om - meer dan thans uit de ontwerptekst volgt – in de tekst duidelijk te maken dat tussen het verzoek om een dwangregeling en het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling geen vaste koppeling bestaat.

De mogelijkheid om schuldeisers te bevelen met een voorgestelde schuldregeling in te stemmen kan een interessante nieuwe weg openen naar het op grote(re) schaal bereiken van minnelijke regelingen. Het is goed dat de wetgever deze weg opgaat. Wel is nadere uitwerking nodig. Zonder moratorium zal, ondanks de fondsvorming, de gedwongen medewerking door allerlei ontwikkelingen (zoals bij voorbeeld nieuwe, executoriale beslagleggingen) worden doorkruist. In navolging van de rechters-commissarissen acht de NVvR het van belang dat de mogelijkheid van gedwongen medewerking van schuldeisers in de praktijk tot ontwikkeling kan komen en aldus een flinke stimulans zal kunnen gaan vormen voor (een toename van) minnelijke regelingen. Hierbij moet worden doordacht voor welke schulden zij geldt, of een verificatieprocedure vereist is, wat de positie is van schuldeisers als het CJIB en de IBG, hoe de verhouding tussen preferente en concurrente schuldeisers moet worden geregeld enz.

Nog enkele redactionele opmerkingen.
Hoewel de MvT (p. 9) daarvoor een indicatie geeft, is uit de wetstekst zelf niet geheel duidelijk dat het de bedoeling is dat de rechter eerst een verzoek ex artikel 287a behandelt en pas daarna het verzoek om toelating tot de schuldsanering (dat volgens de wet weer aan de behandeling van het faillissementsverzoek voorafgaat). Lid 7 ware te verduidelijken.

In de leden 5 en 6 van artikel 287a worden twee criteria gegeven. Het eerste criterium (lid 5) ziet op de vraag of de rechtbank het verzoek om een dwangregeling moet toestaan. Het gaat erom, of de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van zijn medewerking aan de schuldregeling heeft kunnen komen. Daarbij gaat het om een weging van de belangen van de schuldeiser tegenover die van de schuldenaar. Indien de rechtbank die redelijkheid niet aanwezig acht, schrijft de wet imperatief voor dat de dwangregeling moet worden toegewezen. Het criterium als zodanig veronderstelt niet een marginale, maar een volle toetsing door de rechter. Het tweede criterium (lid 6) ziet op de vraag of de rechtbank de tot een dwangregeling veroordeelde schuldeiser kan veroordelen in de kosten. Hier gaat het om een discretionaire bevoegdheid van de rechter waarbij het criterium “misbruik van recht” is. Dit veronderstelt een marginale toets.

Het in artikel 287a, lid 5 neergelegde criterium lijkt ontleend aan misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) en is in de MvT niet verantwoord, noch afgezet tegen de denkbare toepasselijkheid van artikel 6:248, lid 2 BW. Dat belangen van anderen mogen worden meegewogen, zoals die van andere schuldeisers, van oplopende (sanering-)kosten die niets opleveren, de "resocialisatie" van de schuldenaar, het belang van de samenleving enz., komt in de MvT niet tot uitdrukking. De ten aanzien van artikel 3:13 BW terughoudende rechtspraak kan hier wel enig houvast in de vorm van een verduidelijking in de MvT gebruiken. Anders blijft de toepassing (mogelijk te) beperkt.

Onduidelijk is of de in art. 287a lid 6 opgenomen tussenzin: ",welke weigering misbruik van recht oplevert", een constatering dan wel een voorwaarde vormt.

De NVvR vraagt zich af of het niet wenselijk zou zijn, te kiezen voor één toets voor het toestaan van de dwangregeling en de kostenveroordeling. Daarbij zou het volgens haar de voorkeur hebben te kiezen voor een marginale toets. Daartoe dient het volgende. Bij het buitengerechtelijk akkoord is sprake van een meerpartijenovereenkomst waarvoor het beginsel van de contractsvrijheid voorop staat. Bij toets van lid 5 staan twee belangen tegenover elkaar. Enerzijds de rechten van de schuldeiser op nakoming en om zelf te beslissen of hij meewerkt aan een minnelijke regeling. Anderzijds het belang van de schuldenaar om te worden ontslagen van een verplichting, te weten die tot voldoening van zijn schulden. Met andere woorden: het doorbreken van het recht van de schuldeiser ten gunste van een ontheffing van de schuldenaar van een verplichting. Daarbij kunnen dan tevens de belangen van andere betrokkenen, zoals bijvoorbeeld de overige schuldeisers, een rol spelen. Een marginale toets ligt dan meer voor de hand dan een volle toetsing. Voorts sluit dit beter aan bij de omstandigheid dat de wetgever bij het verlenen van de invorderingsbevoegdheid aan de schuldeiser al een belangenafweging heeft gemaakt. Om reden van het vorenstaande kan de NVvR zich voorstellen dat in lid 5 gekozen wordt voor een meer marginale toets welke aansluit bij de tekst van artikel 6:248 BW respectievelijk 6:2 BW: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Deze toets sluit, naar de indruk van de NVvR, beter aan bij het vermogensrechtelijk stelsel in meer algemene zin, zodat de in dat stelsel besloten eenheid beter geborgd is. Voor lid 6 hoeft dan geen afzonderlijk criterium geformuleerd te worden, nu de rechter de kostenveroordeling slechts kan toewijzen ingeval de rechter van oordeel is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldeiser instemming weigert.

In de leden 8 en 10 van het voorgestelde art. 287a is ongeclausuleerd vermeld dat schuldeisers in hoger beroep kunnen komen. Dient dit niet te worden beperkt tot de schuldeisers die eerder instemming met de schuldregeling hebben geweigerd?

Tussentijdse beëindiging
Artikel 350 regelt de tussentijdse beëindiging van de schuldsanering voor de toekomst op imperatieve wijze door de in lid 3 vermelde gronden a. tot en met h. Het imperatieve karakter ontneemt aan de rechter de mogelijkheid tot afweging, speciaal om daarbij het eerdere verloop van de schuldsanering en het gedrag van de schuldenaar te betrekken. Daarbij vormt een nadeel dat de zittingsrechter, anders dan de rechter-commissaris, niet de bevoegdheid krijgt tot verlenging van de schuldsanering (opdat in die verlengingsperiode de ontstane achterstand kan worden ingehaald).
Bij de in artikel 349a, lid 2 genoemde mogelijkheid voor de rechter-commissaris om de termijn te wijzigen zou vermeld moeten worden dat de schuldenaar in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord (hetgeen overigens wel tot gevolg kan hebben dat een extra zitting nodig is).
De in art. 350 lid 3 vermelde gronden onder a tot en met h hebben slechts gemeenschappelijk dat zij tot een tussentijdse beëindiging leiden, maar zij betreffen verschillende gevallen met uiteenlopende gevolgen. Lid 4, bijvoorbeeld, vermeldt dat de schuldsaneringsregeling eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelinglijst, maar de in lid 3 onder a, b, g en h vermelde gronden leiden niet tot het opmaken van een slotuitdelinglijst.
In lid 3 onder f. ware “gronden” te vervangen door: “feiten en omstandigheden”, vóór “reden” in te voegen: ”mede” en de zinsnede “als bedoeld” zou moeten worden vervangen door: “overeenkomstig”.
Lid 3 onder g geeft vorm aan de spijtoptantenregeling (MvT p. 22). Dat een frustrerende schuldenaar niet uit de schuldsanering zou kunnen worden gezet, valt niet zonder meer in te zien, vanwege grond c. Waarom wordt niet als grond vermeld: dat de schuldenaar schriftelijk te kennen geeft de schuldsanering te beëindigen?
Volgens lid 5 kan de rechter de schuldenaar in staat van faillissement verklaren. Een criterium daarvoor ontbreekt evenwel. Te denken valt aan de situatie dat er nog enig actief voor uitdeling aan de schuldeisers vatbaar is. Dit echter botst weer met lid 4.
Lid 6 van art. 350 verwijst abusievelijk naar grond g, in plaats van naar h. Daarnaast plaatst dit lid de rechter voor het lastige probleem om via de artikelen 4:204-226 BW een geschikte vereffenaar te vinden. Al met al vraagt de NVvR zich af of het niet beter zou zijn, de gevolgen per beëindiginggrond afzonderlijk in de MvT in kaart te brengen resp. in de wet te regelen.

Appèltermijnen
In de gehele wettelijke regeling zijn de appèltermijnen bepaald op 8 dagen. Dat is erg kort, vooral wanneer in aanmerking wordt genomen dat veel schuldenaren in eerste instantie niet door een advocaat zijn bijgestaan. Dit leidt ertoe dat nogal wat appèlrekesten blanco worden ingediend en in een later stadium worden gemotiveerd en aangevuld, met alle uitstel van dien. De NVvR geeft in overweging, alle appèltermijnen in titel III te verlengen tot veertien dagen.

Twee insolventieregimes op één huwelijksgemeenschap
Het systeem van de wet laat de mogelijkheid open dat in enige gemeenschap van goederen gehuwde personen (of geregistreerde partners) ieder voor zich toegang verzoeken tot één van de insolventieregelingen (faillissement, surseance, wsnp). Door de toepassing van artikel 63 Fw geeft een dergelijke samenloop problemen bij de afwikkeling (bijvoorbeeld de uitdelingssystematiek). Diezelfde situatie doet zich voor bij beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, gevolgd door een faillissement ex artikel 350 Fw voor één van de echtgenoten. In de rechtspraak worden verschillende criteria gebruikt voor de situatie van toelating en voor de situatie van beëindiging en faillissement van één der echtgenoten. Zie ook de noot van B. Wessels onder NJ 2002, 259. De NVvR brengt deze problematiek, die in de evaluatie van de Wsnp nog niet aan de orde is gekomen, onder de aandacht van de wetgever.

Griffierecht
De hoven zijn verdeeld over de vraag of de Wet tarieven in burgerlijke zaken er al of niet toe verplicht dat de schuldenaar in appèl griffierecht verschuldigd is. Dit laatste leidt tot de ongewenste situatie dat 2 van de 5 hoven wèl griffierecht heffen en de andere hoven niet. Het is gewenst dat de wetgever dit punt duidelijk regelt.

Overgangsrecht
De voorgelegde tekst bevat geen overgangsbepaling. In de conceptmemorie van toelichting ontbreekt een beschouwing over het overgangsrecht.

Conclusie
De NVvR erkent dat de evaluatie van de Wsnp aanleiding geeft tot een herziening van die wet en bevestigt dat in de praktijk op een aantal punten behoefte aan wetswijziging bestaat. De NVvR adviseert het voorontwerp op de hier aangegeven punten bij te stellen, aan te vullen respectievelijk van een (nadere) toelichting te voorzien.

Den Haag, 7 april 2004

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
de wetenschappelijke commissie.

In deze oordelen van het hof ligt het oordeel besloten dat een nieuwe beoordeling van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling gerechtvaardigd is op grond van de omstandigheid dat de partijen niet (meer) op een zakelijke manier met elkaar konden communiceren en overleg nauwelijks mogelijk was over de uitbreiding van de omgang tussen de vader en [het kind] met een zaterdag en zondag elke twee weken, waardoor de vader ook niet in staat is om in zijn relatie met [het kind] het vertrouwen op te bouwen.

In haar beschikking van 19 januari 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de belangen van het kind door een op te leggen dwangsom worden geschaad. In hoger beroep heeft de moeder dit oordeel in haar derde grief bestreden. Daartoe voerde zij aan dat de veroordeling wel in strijd is met het belang van [het kind] omdat haar inkomen - bestaande uit een Awb-uitkering een-ouder gezin - aanzienlijk lager zou worden door verbeurd verklaring van de dwangsom, wat ook negatieve gevolgen heeft voor [het kind] Ter gelegenheid van haar verweer tegen het zelfstandig verzoek van de vader in hoger beroep heeft de moeder nog gesteld dat zij bezig was om via de sociale dienst de dwangsom te voldoen middels beslag op haar uitkering en automatische overschrijving aan de vader. Volgens de moeder heeft de vader niettemin gedreigd beslag op haar inboedel te laten leggen, waardoor niet "de rust in het belang van [het kind] kan wederkeren en een verantwoorde omgangsregeling tot stand kan komen".

LJN-nummer: AF1309  Zaaknr: R02/030HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 14-02-2003
Datum publicatie: 14-02-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie

14 februari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/030HR
AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader], wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[De moeder], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 14 juli 1999 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de bij beschikking van 1 maart 1999 tussen verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - en het minderjarige kind: [het kind], vastgestelde omgangsregeling te wijzigen.
De vader heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 januari 2000 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en voorts op het mondelinge verzoek van de vader bepaald dat de moeder bij niet-nakoming van de bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5.000,--.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. De moeder heeft verzocht de beschikking van de Rechtbank van 19 januari 2000 te vernietigen en te bepalen dat de beschikking van 1 maart 1999 wordt gewijzigd in die zin dat als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] wordt bepaald een middag in twee weken van 14.00 uur tot 16.00 uur (een zaterdag of een zondag) in het bijzijn van de ouders van de vader.
De vader heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft het Hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en - bij wege van zelfstandig verzoek - te bepalen dat de moeder aan hem een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- voor iedere keer dat de moeder de door de Rechtbank bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, zonder hieraan een maximum te verbinden.
Na mondelinge behandeling op 25 juli 2000 heeft het Hof bij tussenbeschikking van 8 augustus 2000 de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (RvdK) verzocht te bemiddelen tussen partijen en daaromtrent te rapporteren. Na ontvangst van het rapport van de RvdK en een mondelinge behandeling op 24 april 2001 heeft het Hof bij tussenbeschikking van 15 mei 2001 bepaald dat er omgang tussen de vader en [het kind] zal plaatsvinden zoals in rov. 2.2. en 2.3 van zijn beschikking is overwogen en dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op 11 december 2001. Na mondelinge behandeling op 11 december 2001 heeft het Hof bij eindbeschikking van 15 januari 2002 de beschikking van 19 januari 2000 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de beschikking van 1 maart 1999 gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 eenmaal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur, en met ingang van 1 mei 2002, éénmaal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben. Het meer of anders verzochte heeft het Hof afgewezen.
De beschikkingen van het Hof van 8 augustus 2000, 15 mei 2001 en 15 januari 2002 zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen voornoemde beschikkingen van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Uit de relatie van de vader en de moeder is op 6 juli 1995 een zoon, [het kind], geboren. [Het kind] is door de vader erkend. De moeder is belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. De Rechtbank heeft bij beschikking van 1 maart 1999 de volgende omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld:
- in maart 1999 tweemaal een ochtend of middag gedurende twee uur bij vrienden van de ouders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; de eerste keer in het bijzijn van de moeder, de tweede maal zonder moeder;
- vanaf april 1999 elke twee weken één dag;
- vanaf juli 1999 elke twee weken een zaterdag en zondag;
- vanaf september 1999 bovendien twee aaneengesloten weken in de zomervakantie en drie extra dagen in de andere vakanties;
- vaders verjaardag.

3.2 De moeder heeft de Rechtbank verzocht deze omgangsregeling op grond van artikel 1:377e lid 1 BW zodanig te wijzigen dat een omgangsregeling wordt vastgesteld tussen de vader en [het kind] van één middag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur. De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 januari 2000 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en, op het mondeling verzoek van de vader, bepaald dat de moeder bij niet-nakoming van de bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5.000,--; voorts heeft de Rechtbank deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De moeder heeft in hoger beroep het Hof verzocht de beschikking van de Rechtbank te vernietigen en te bepalen dat de beschikking van 1 maart 1999 wordt gewijzigd in die zin dat als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] wordt bepaald een middag in de twee weken van 14.00 uur tot 16.00 uur (een zaterdag of een zondag) in het bijzijn van de grootouders van vaderszijde.
Bij tussenbeschikking van 8 augustus 2000 heeft het Hof de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te bemiddelen tussen partijen en daaromtrent te rapporteren en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij tussenbeschikking van 15 mei 2001 heeft het Hof overwogen en dienovereenkomstig bepaald dat gedurende een (proef-)periode van (ruim) een half jaar omgang tussen de vader en [het kind] dient plaats te vinden ten minste op één dag in de veertien dagen van 10.30 tot 18.00 uur uiterlijk met ingang van 15 augustus 2001 buiten aanwezigheid van de grootouders van vaderszijde; het Hof heeft voorts wederom iedere verdere beslissing aangehouden. Bij zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 heeft het Hof de beschikking van 19 januari 2000 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de beschikking van 1 maart 1999 in die zin gewijzigd dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur, en met ingang van 1 mei 2002, één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben; het meer of anders verzochte heeft het Hof afgewezen.

3.3 Onderdeel 1 is met een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht tegen de tussenbeschikkingen en de eindbeschikking en strekt ten betoge dat het Hof, niettegenstaande het feit dat de vraag naar de ontvankelijkheid van het wijzigingsverzoek van de moeder uitdrukkelijk onderwerp van debat tussen partijen is geweest, daarover ten onrechte geen expliciet (laat staan een gemotiveerd) oordeel heeft gegeven, maar dit verzoek zonder meer "vol getoetst" heeft als betrof het een hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999.

3.4 Het Hof heeft in zijn tussenbeschikking van 15 mei 2001 een omgangsregeling vastgesteld voor een periode die thans verstreken is, zodat de vader bij zijn beroep van deze beschikking geen belang heeft. Evenmin heeft de vader belang bij zijn beroep van de eindbeschikking van 15 januari 2002 voorzover het Hof in deze beschikking heeft bepaald dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur omgang zouden hebben, omdat ook deze periode is verstreken. De vader heeft ook geen belang bij zijn beroep van de eindbeschikking voorzover het Hof in deze beschikking de beschikking van de Rechtbank van 1 maart 1999, die onder meer inhield dat de vader en [het kind] (vanaf juli 1999) elke twee weken een zaterdag en een zondag omgang zouden hebben, uitsluitend heeft gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] met ingang van 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zouden hebben, nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat de vader zich op enig moment tijdens het geding in hoger beroep tegen de enkele door het Hof gegeven precisering van de tijdstippen heeft verzet. Het onderdeel heeft derhalve geen succes.

3.5 De Rechtbank heeft bepaald dat bij niet-nakoming van de bij de beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling de moeder aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5.000,--. De moeder heeft zich in hoger beroep met grief III tegen dit oordeel gekeerd; zij voerde aan dat de sanctie, verbonden aan de niet nakoming van de omgangsregeling in de vorm van een dwangsom, de belangen van [het kind] schaadt, immers haar inkomen - bestaande uit een Abw-uitkering voor een één ouder gezin - wordt aanzienlijk lager door het verbeuren van de dwangsom, hetgeen ook negatieve gevolgen heeft voor [het kind]. De man heeft naar aanleiding van deze grief uitdrukkelijk verweer gevoerd, stellende dat de dwangsom het gewenste effect lijkt te sorteren en voor de vrouw de reden lijkt te zijn om mee te werken aan de vastgestelde omgangsregeling, hetgeen in het belang van [het kind] is; de dwangsom is, aldus de man, de noodzakelijke 'stok achter de deur'.
Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank in haar geheel vernietigd zonder de beslissing van de Rechtbank dat bij niet-nakoming van de op 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling dwangsommen verschuldigd zouden zijn in zijn overwegingen te betrekken, hetgeen het Hof gelet op het hiervoor weergegeven debat van partijen daaromtrent wel had behoren te doen.
Onderdeel IIA, evenals onderdeel IIB gericht tegen de eindbeschikking, bevat dienaangaande terecht een motiveringsklacht. Het onderdeel slaagt in zoverre. Hieraan doet niet af dat het Hof in rov. 2.5 van zijn eindbeschikking "geen aanleiding" zag om thans te bepalen dat de moeder bij eventuele niet-nakoming van de in het dictum te bepalen omgangsregeling een dwangsom verschuldigd is, daar deze overweging alleen een oordeel inhoudt betreffende het zelfstandig verzoek van de vader aan het Hof, te bepalen dat de moeder aan hem een dwangsom van ƒ 500,-- dient te voldoen voor iedere keer dat zij de door de Rechtbank bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, zonder hieraan een maximum te verbinden.
Onderdeel IIA strekt daarenboven ten betoge dat sprake is van een kennelijk misslag in het dictum van de eindbeschikking: het Hof zou hebben bedoeld de beschikking van de Rechtbank van 19 januari 2000 slechts in die zin te vernietigen, dat het de vrouw in haar wijzigingsverzoek, anders dan de Rechtbank, wel ontvankelijk acht. Deze misslag kan, aldus de klacht, door de Hoge Raad ambtshalve worden hersteld. Nu echter van een kennelijke misslag geen sprake is, omdat bij gebreke van welke overweging dan ook, gewijd aan grief III van de moeder, niet duidelijk is of het Hof zich hier alleen maar heeft vergist dan wel bewust - doch ten onrechte - heeft nagelaten te oordelen met betrekking tot grief III, is een onderzoek van feitelijke aard - namelijk of, gelet op het belang van het kind, het verbinden van dwangmiddelen aan de opgelegde omgangsregeling geïndiceerd is (HR 24 maart 2000, nr. C98/250, NJ 2000/356) - nodig, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het onderdeel faalt derhalve voor het overige.

3.6 Het Hof heeft in rov. 2.2 van zijn tussenbeschikking van 15 mei 2001, na een proefperiode voor de omgangsregeling te hebben bepaald, geoordeeld dat het doel van partijen uiteindelijk moet zijn, te komen tot uitvoering van de omgangsregeling zoals die in de beschikking van 1 maart 1999 is vastgesteld, en in het dictum van zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 uitsluitend de weekeindregeling in de beschikking van 1 maart 1999 zodanig gewijzigd dat vanaf 1 mei 2002 de reeds vastgestelde omgangsregeling op zaterdag aanvangt om 10.30 uur en op zondag om 18.30 uur eindigt en voor het overige deze omgangsregeling ongewijzigd gelaten. Onderdeel IIB, dat ervan uitgaat dat het Hof de omgangsregeling van de beschikking van 1 maart 1999 in haar geheel heeft vervangen door de beschikking, die onder meer inhoudt dat de vader en [het kind] met ingang van 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben, kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Verbetering van het dictum van de eindbeschikking is niet nodig, nu dat dictum voldoende duidelijk is. Onderdeel IIB faalt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn beroep van de tussenbeschikkingen van het Gerechtshof te Arnhem van 8 augustus 2000 en van 15 mei 2001;
vernietigt de eindbeschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 15 januari 2002;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 februari 2003.


*** Conclusie ***

Nr. R02/030 HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 22 november 2002

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Uit de relatie van verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, is op 6 juli 1995 het minderjarige kind [het kind] geboren.

1.2 [Het kind] is door de vader erkend.

1.3 De moeder is belast met het ouderlijk gezag over [het kind].

1.4 De vader heeft de arrondissementsrechtbank te Arnhem op 31 augustus 1998 verzocht een omgangsregeling vast te stellen met de volgende inhoud:

- elke woensdagmiddag van 13.00 tot 18.00 uur;
- een weekend in de veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagavond 17.00 uur;
- contact van enige uren op de verjaardag van [het kind], de verjaardag van verzoeker en vaderdag;
- drie aaneengesloten weken tijdens de zomervakantie;
- een week tijdens de kerstvakantie;
- een week tijdens de paasvakantie.

Voorts gaf de vader er de voorkeur aan indien hij als primaire oppas zou worden aangewezen.
De moeder heeft tegen het verzoek van de vader inhoudelijk verweer gevoerd.

1.5 Bij tussenbeschikking van 27 oktober 1998 heeft de rechtbank het wenselijk geoordeeld dat de toenmalige contacten van de vader met [het kind] onder begeleiding van de maatschappelijk werkers van partijen bij de Nijmegense instelling voor maatschappelijk werk (NIM) - bij wie partijen reeds contact hadden gezocht - werden voortgezet en eventueel zouden worden uitgebreid tot een contact tussen de vader en [het kind] van éénmaal per veertien dagen. De rechtbank heeft de NIM verzocht de omgangsregeling tussen de vader en [het kind] in die zin te begeleiden en uit te breiden alsmede vóór 1 januari 1999 te rapporteren en te adviseren.

1.6 Met inachtneming van onder meer de omstandigheid dat het onderzoek bij de NIM nog liep waardoor nog geen rapport was uitgebracht en advies kon worden gegeven, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 1 maart 1999 de volgende omgangsregeling tussen vader en [het kind] vastgesteld:

- in maart 1999 twee maal een ochtend of middag gedurende twee uur bij vrienden van de ouders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De eerste keer in het bijzijn van de moeder, de tweede maal zonder moeder;
- vanaf april 1999 elke twee weken één dag;
- vanaf juli 1999 elke twee weken een zaterdag en zondag;
- vanaf september 1999 bovendien 2 aaneengesloten weken in de zomervakantie en 3 extra dagen in de andere vakanties;
- vaders verjaardag.

Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, dat op 14 juli 1999 is ingekomen, heeft de moeder de rechtbank verzocht de omgangsregeling zoals vastgesteld bij beschikking van 1 maart 1999, op grond van artikel 1:377e lid 1 BW zodanig te wijzigen, dat een omgangsregeling wordt vastgesteld tussen de vader en [het kind] van een middag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur.
Daartoe heeft de moeder aangevoerd dat de omstandigheden sinds de beschikking van 1 maart 1999 zijn gewijzigd en dat de rechtbank - door geen rekening te houden met het advies van de NIM - bij het nemen van haar beslissing is uitgegaan van onjuiste gegevens.

1.8 De vader heeft verweer gevoerd en primair betoogd dat de moeder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair heeft hij het verzoek inhoudelijk bestreden.

1.9 De rechtbank heeft de moeder bij beschikking van 19 januari 2000 niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek op de grond dat de moeder geen relevante wijzigingen heeft aangevoerd die maken dat voormelde beschikking niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van de rechtbank moet het voor de vader mogelijk zijn invulling te geven aan zijn ouderschap en is het voor het kind van belang is dat hij een normale band kan opbouwen met zijn vader.

1.10 De rechtbank heeft voorts op het mondelinge verzoek van de vader uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de moeder bij niet-nakoming van de bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling aan de vader een dwangsom dient te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5000,--.

1.11 Van deze beschikking is de moeder bij, op 17 maart 2000 ingekomen, beroepschrift in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft daarbij verzocht de beschikking van 19 januari 2000 te vernietigen en te bepalen dat de beschikking van 1 maart 1999 wordt gewijzigd in die zin dat als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] wordt bepaald een middag in de twee weken van 14.00 uur tot 16.00 uur (een zaterdag of een zondag) in het bijzijn van de grootouders(2).

1.12 De vader heeft het hoger beroep van de moeder inhoudelijk bestreden en bij wege van zelfstandig verzoek het hof gevraagd te bepalen dat de moeder aan de vader een dwangsom van ƒ 500,-- dient te voldoen voor iedere keer dat zij de door de rechtbank bij beschikking van 1 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling niet nakomt, zonder hieraan een maximum te verbinden(3).
De moeder heeft het zelfstandig verzoek bestreden.

1.13 Na een mondelinge behandeling op 25 juli 2000 heeft het hof bij beschikking van 8 augustus 2000 de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem verzocht tussen partijen te bemiddelen en daaromtrent te rapporteren en bepaald dat de behandeling van de zaak zou worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad nader te bepalen zitting. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.14 Het hof heeft vervolgens, na ontvangst van het rapport van de raad van 13 maart 2001 en een mondelinge behandeling op 24 april 2001, bij beschikking van 15 mei 2001 bepaald dat er omgang tussen de vader en [het kind] zou plaatsvinden zoals in rechtsoverweging 2.2 en 2.3 overwogen en dat de behandeling van de zaak zou worden voortgezet op 11 december 2001. Het hof heeft wederom iedere verdere beslissing aangehouden.

1.15 Nadat de mondelinge behandeling op 11 december 2001 was voortgezet, heeft het hof bij beschikking van 15 januari 2002 de beschikking van de rechtbank van 19 januari 2000 vernietigd en opnieuw beschikkende, de beschikking van 1 maart 1999 alsnog gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur, en met ingang van 1 mei 2002, één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang zullen hebben.
Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

1.16 De vader is van alle beschikkingen van het hof in cassatie gekomen. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend. De originele processen-verbaal die nog in het procesdossier ontbraken, zijn bij brief van 7 mei 2002 namens de vader toegestuurd.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Alvorens inhoudelijk op het cassatiemiddel in te gaan, dient te worden onderzocht of en, zo ja, tegen welke van de bestreden beschikkingen het beroep in cassatie ontvankelijk is.
Voor het antwoord op die vraag geldt daarbij dat tevens moet worden vastgesteld of het vóór 1 januari 2002 dan wel na deze datum geldende procesrecht van toepassing is, nu dit per die datum is gewijzigd(4).

2.2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 15 april 2002 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.

2.3 Artikel VII van de Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(5), bevat een regeling van overgangsrecht. Het eerste en het tweede lid van dit artikel luiden als volgt:

"1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."

2.4 Van de thans bestreden beschikkingen van het hof zijn twee gegeven vóór 1 januari 2002. De eindbeschikking dateert van na 1 januari 2002.
Op grond van de overgangsbepaling in het tweede lid van artikel VII is ten aanzien van de mogelijkheid van het instellen van het onderhavige cassatieberoep en de termijn, waarbinnen dit beroep kon worden ingesteld, wat de eerste twee beschikkingen betreft het vóór 1 januari 2002 geldende recht van toepassing en wat de eindbeschikking betreft het huidige procesrecht.

2.5 Vervolgens is van belang of de gegeven beschikkingen een tussenbeschikking, een eindbeschikking of een deelbeschikking zijn.

2.6 Ten aanzien van tussenbeschikkingen bepaalde art. 426 lid 4 Rv. oud in verbinding met het tweede lid van artikel 401a Rv. oud dat van incidentele en interlocutoire uitspraken cassatieberoep kon worden ingesteld vóórdat de einduitspraak was gewezen, tenzij de rechter daarbij verklaard had dat het beroep daarvan niet dan tegelijk met de einduitspraak kon worden ingesteld.
Vanaf 1 januari 2002 is de regeling van de mogelijkheid van tussentijds beroep omgekeerd. Thans geldt dat tussentijdse beroep niet meer mogelijk is, tenzij de rechter anders heeft bepaald(6). De huidige tekst van artikel 401a lid 2 Rv. luidt als volgt:

"Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75, eerste lid, van toepassing is."

Artikel 426 lid 4 Rv. verklaart de artikelen 399 en 401a Rv. van overeenkomstige toepassing op de wettelijke regeling van beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest.

2.7 Indien er sprake is van een deelbeschikking, zijnde een tussenbeschikking waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een definitief einde wordt gemaakt, dient onmiddellijk hoger beroep of beroep in cassatie te worden ingesteld voor zover deze beschikking als een eindbeschikking kan worden aangemerkt(7). Ten aanzien van deelvonnissen geldt overigens hetzelfde.
In de doctrine wordt algemeen aangenomen dat deze (jurisprudentie)regel haar betekenis zal blijven behouden(8).

2.8 Het bovenstaande brengt voor de onderhavige zaak het volgende mee.

2.9 De beschikking van het hof van 8 augustus 2000 is een tussenbeschikking. De vader had op grond van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht de keuze om hetzij direct beroep in cassatie tegen die tussenbeschikking in te stellen hetzij daarmee te wachten tot het moment van het instellen van het beroep tegen de eindbeschikking, nu het hof tussentijds cassatieberoep niet had uitgesloten(9). De vader heeft geen tussentijds cassatieberoep ingesteld, zodat deze mogelijkheid nog openstond tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking van 15 januari 2002.

2.10 Hetzelfde geldt voor de beschikking van 15 mei 2001. In deze beschikking heeft het hof een omgangsregeling bepaald voor de duur van ruim een half jaar om de vader in de gelegenheid te stellen het vertrouwen met zijn kind weer op te bouwen en om tijdens dat half jaar de omgangsregeling onder begeleiding van de NIM te laten plaatsvinden. Het hof heeft aldus een 'proefomgangsregeling' vastgesteld en de verdere behandeling van de zaak alsmede de definitieve beoordeling van het hoger beroep afhankelijk gemaakt van deze voorlopige regeling. Onder deze omstandigheden dient de beschikking te worden gekwalificeerd als een tussenbeschikking en niet als een deelbeschikking nu niet een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent de bestaande omgangsregeling(10).

2.11 Ook tegen deze tussenbeschikking kon de vader hetzij direct hetzij tegelijk met het beroep tegen de eindbeschikking in cassatie gaan, waarbij hij voor het laatste heeft gekozen.

2.12 Vanaf 1 januari 2002 schrijft artikel 426 lid 1 Rv. een algemene cassatietermijn voor van drie maanden - i.p.v. twee maanden(11) - te rekenen van de dag van de (eind)uitspraak. Hoewel op de tussenbeschikkingen het oude burgerlijk procesrecht en dus de oude termijn van twee maanden van toepassing is, meen ik dat het andersluidende regiem dat op de eindbeschikking van toepassing is, de tussenbeschikking meetrekt met als gevolg dat op alle drie beschikkingen de nieuwe termijn van drie maanden dient te worden toegepast.
In deze zaak is het verzoekschrift tot cassatie op 15 april 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Het cassatieberoep tegen de tussenbeschikkingen van 8 augustus 2000 en 15 mei 2001 en tegen de eindbeschikking van 15 januari 2002 is derhalve tijdig ingesteld.

2.13 De vader is echter in zijn cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van 15 mei 2001 niet-ontvankelijk omdat de periode waarvoor de 'proefomgangsregeling' werd vastgesteld, reeds is afgelopen en hij dus bij het rechtsmiddel thans belang mist.
Met betrekking tot de eindbeschikking van 15 januari 2002 geldt hetzelfde voor zover het hof heeft bepaald dat de vader en [het kind] tot 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen afwisselend op een zaterdag en een zondag van 10.30 uur tot 18.30 uur omgang zouden hebben. Nu ook deze periode inmiddels is verstreken, mist de vader in zoverre belang bij zijn cassatieberoep(12).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie klachten.
In klacht I wordt betoogd dat het hof in de bestreden beschikkingen ten onrechte, niettegenstaande het feit dat de vraag naar de ontvankelijkheid van het wijzigingsverzoek van de moeder uitdrukkelijk onderwerp van het debat tussen partijen is geweest, daarover géén expliciet oordeel heeft gegeven, maar dat het hof dit verzoek zonder meer "vol getoetst" heeft als betrof het een hoger beroep tegen de - in kracht van gewijsde gegane - beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999. Volgens de klacht heeft het hof aldus primair het bepaalde in artikel 1:377e lid 1 BW miskend.

3.2 Voor zover het hof in zijn beschikking impliciet zou hebben geoordeeld dat sprake is van een wijziging van omstandigheden voldoet de beschikking volgens de subsididaire motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen(13). Aan de motivering van de beslissing tot wijziging moet immers de eis worden gesteld dat daarin inzicht wordt gegeven in de gedachtegang die de (appel)rechter heeft geleid tot het oordeel dat een wijzigingsgrond aanwezig is. Het hof had daarom, aldus nog steeds de klacht, - mede in het licht van de overige gedingstukken - een expliciet, gemotiveerd, oordeel behoren te geven van de gegrondheid van de eerste grief van de moeder. Nu deze motivering ontbreekt, kan men slechts "gissen" waarin de grond voor de wijziging van de eerder door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling naar het oordeel van het hof is gelegen.

3.3 Met de wetswijziging in 1995 zijn de artikelen 1:161a-162a (oud) BW vervangen door de huidige regeling in de artikelen 1:377a t/m 377h BW omtrent omgang en informatie. Daarbij werd het ouderlijk omgangsrecht losgemaakt van de scheidingssituatie(14). Volgens de huidige regeling kan ook in niet-scheidingssituaties, waarin van een huwelijk geen sprake is of is geweest, tussen de niet met het gezag belaste ouder en het minderjarig kind een omgangsregeling worden vastgesteld. In het bijzonder werd gedacht aan een "niet-huwelijkse relatie", waarin de vader het vaderschap heeft aanvaard maar niet met het gezag over het kind is belast(15). Dit is ook in deze zaak het geval.

3.4 Artikel 1:377e lid 1 BW bevat de mogelijkheid dat een bestaande omgangsregeling door tussenkomst van de rechter wordt gewijzigd(16). Volgens deze bepaling kan de rechter zowel een in kracht van gewijsde gegane beschikking als een door de ouders zelf afgesproken omgangsregeling wijzigen wegens een verandering van omstandigheden die nadien zijn opgetreden(17).

3.5 In de wet worden geen afzonderlijke criteria gegeven voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande omgangsregeling of eerdere omgangsbeslissing(18).
Aangenomen wordt dat de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden steeds moet worden beantwoord vanuit de criteria die in artikel 1:377a dan wel artikel 1:377f BW worden gesteld(19).

3.6 Bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling moet uitgangspunt zijn dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar (art. 1: 377a lid 1 BW). Bij deze beoordeling staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) der in artikel 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden die als gemeenschappelijke kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.7 Indien de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, behoort hij te beslissen aan de hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing beschikt(20).

3.8 Het hof heeft in zijn eindbeschikking - voor zover thans nog van belang (zie 2.13) - de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 uitsluitend gewijzigd in die zin dat de vader en [het kind] met ingang van 1 mei 2002 één maal in de veertien dagen van zaterdag 10.30 uur tot zondag 18.30 uur omgang hebben.
In de beschikking van 1 maart 1999 had de rechtbank al bepaald dat de vader en [het kind] elke twee weken een zaterdag en zondag omgang zouden hebben. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat de vader zich tijdens het geding in hoger beroep tegen de door het hof vastgestelde tijdstippen heeft verzet, faalt klacht I m.i. reeds wegens gebrek aan belang.
Ten overvloede zal ik de klacht niettemin hieronder bespreken.

3.9 De rechtsklacht van klacht I mist feitelijke grondslag, aangezien in de thans bestreden beschikkingen besloten ligt dat naar het oordeel van het hof de omstandigheden sinds de vorige beslissing zijn gewijzigd, zodat een nieuwe beoordeling van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling gerechtvaardigd is, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval ten tijde van zijn beslissing(21).

3.10 In haar beschikking van 1 maart 1999 (blz. 2) heeft de rechtbank bij de beslissing tot het vaststellen van de omgangsregeling onder meer overwogen dat het belangrijk is dat de ouders in hun gesprekken bij NIM er van uitgaan dat er een normale omgangsregeling komt.

3.11 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 8 augustus 2000 vooropgesteld dat partijen niet op een zakelijke manier met elkaar kunnen communiceren en dat overleg tussen hen nauwelijks mogelijk is (rov. 4.1).
In zijn tussenbeschikking van 15 mei 2001 heeft het hof aan partijen als uiteindelijk doel voorgehouden dat zij tot uitvoering komen van de omgangsregeling zoals die in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 is vastgesteld, maar dat vooralsnog omgang gedurende één dag in de veertien dagen diende plaats te vinden (rov. 2.2).
Het hof heeft in zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 overwogen dat partijen tijdens de mondelinge behandeling van 11 december 2001 hebben verklaard dat de omgangsregeling van één dag in de veertien dagen goed verliep, dat zij beiden positief waren over de begeleiding bij de NIM en dat zij daarvan ook gebruik wilden blijven maken (rov. 2.2). In navolging van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming oordeelde het hof dat na een gewenningsperiode - van drie à vier maanden - een weekend in de veertien dagen omgang tussen de vader en [het kind] mogelijk moest zijn (rov. 2.3-2.4).

3.12 In deze oordelen van het hof ligt het oordeel besloten dat een nieuwe beoordeling van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling gerechtvaardigd is op grond van de omstandigheid dat de partijen niet (meer) op een zakelijke manier met elkaar konden communiceren en overleg nauwelijks mogelijk was over de uitbreiding van de omgang tussen de vader en [het kind] met een zaterdag en zondag elke twee weken, waardoor de vader ook niet in staat is om in zijn relatie met [het kind] het vertrouwen op te bouwen.

3.13 Dit oordeel geeft niet blijk van een miskenning van het bepaalde in artikel 1:377e BW en is daarnaast m.i. voldoende gemotiveerd. Het hof behoefde niet, zoals de klacht subsidiair eist, een expliciet, gemotiveerd, oordeel te geven over de gegrondheid van de eerste grief(22).
Klacht I faalt derhalve.

3.14 Klacht II keert zich in de subklachten A en B met diverse motiveringsklachten tegen de door het hof in zijn eindbeschikking van 15 januari 2002 gegeven beslissing.

3.15 In klacht IIA wordt allereerst opgekomen tegen de beslissing van het hof de beschikking van de rechtbank van 19 januari 2000 in haar geheel te vernietigen zonder dat een afzonderlijke beslissing wordt gegeven over de bij die beschikking opgelegde dwangsommen. Met deze "volledige vernietiging" is volgens het onderdeel de titel voor de executie van de inmiddels verbeurde dwangsommen komen te vervallen(23).
Betoogd wordt dat het hof terzake in zijn dictum een splitsing had kunnen aanbrengen tussen de periode voorafgaande aan zijn eerste tussenbeschikking (8 augustus 2000) en de periode na zijn eindbeschikking (15 januari 2002)(24). Nu iedere motivering dienaangaande ontbreekt, wordt verondersteld dat hier sprake is van een "kennelijke misslag" in het dictum in die zin dat het hof heeft bedoeld de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor wat betreft de beslissing van de rechtbank dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Voorgesteld wordt dat deze "kennelijke misslag" in het dictum van de eindbeschikking door de Hoge Raad ambtshalve wordt hersteld zoals is gebeurd in HR 7 april 2000, NJ 2000, 377(25).

3.16 Deze klacht treft m.i. doel. Uit de bestreden eindbeschikking valt niet op te maken of en, zo ja, op welke gronden het hof van oordeel is geweest dat de vernietiging van de beschikking van 19 januari 2000 tevens betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank dat de moeder aan de vader een dwangsom diende te voldoen van ƒ 500,-- per overtreding, tot een maximum van ƒ 5000,--. Nu iedere redengeving ontbreekt, voldoet de motivering van deze beschikking niet aan de eisen der wet.

3.17 M.i. kan de Hoge Raad echter niet tot ambtshalve herstel overgaan.
Bij de vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling, waaronder begrepen een dwangsom(26), gaat het niet om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een vastgestelde en derhalve als gegeven te beschouwen omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het betrokken kind als maatstaf dient te worden gehanteerd(27).
De bevoegdheid van de (appel)rechter om dwangmiddelen op te leggen is een discretionaire(28). Het gegeven oordeel omtrent de uitoefening daarvan is zozeer verweven met een waardering van omstandigheden van feitelijke aard dat het in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst(29).

3.18 In haar beschikking van 19 januari 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de belangen van het kind door een op te leggen dwangsom worden geschaad. In hoger beroep heeft de moeder dit oordeel in haar derde grief bestreden. Daartoe voerde zij aan dat de veroordeling wel in strijd is met het belang van [het kind] omdat haar inkomen - bestaande uit een Awb-uitkering een-ouder gezin - aanzienlijk lager zou worden door verbeurd verklaring van de dwangsom, wat ook negatieve gevolgen heeft voor [het kind](30).
Ter gelegenheid van haar verweer tegen het zelfstandig verzoek van de vader in hoger beroep heeft de moeder nog gesteld dat zij bezig was om via de sociale dienst de dwangsom te voldoen middels beslag op haar uitkering en automatische overschrijving aan de vader. Volgens de moeder heeft de vader niettemin gedreigd beslag op haar inboedel te laten leggen, waardoor niet "de rust in het belang van [het kind] kan wederkeren en een verantwoorde omgangsregeling tot stand kan komen". Zij ontkende dat de dwangsom voor haar reden was een omgangsregeling via de grootouders van [het kind] (aan vaderszijde) te bewerkstelligen(31).

3.19 De vader heeft in hoger beroep daarentegen betoogd, dat de opgelegde dwangsom juist het gewenste effect lijkt te sorteren nu de dwangsom voor de moeder reden lijkt te zijn om aan de vastgestelde omgangsregeling mee te werken. Volgens de vader fungeert de dwangsom dan ook als een noodzakelijke "stok achter de deur" die in het belang is van [het kind](32).

3.20 Het hof heeft geen enkele overweging gewijd aan de derde grief van de moeder. Van een 'kennelijke' misslag kan m.i. dan ook niet worden gesproken, omdat niet direct duidelijk is of het hof zich hier heeft vergist dan wel heeft nagelaten op deze problematiek een beslissing te geven.
Een en ander vergt derhalve een onderzoek van omstandigheden van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Dit brengt mee dat de Hoge Raad het dictum niet (ambtshalve) zal kunnen herstellen.

3.21 Klacht IIB betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Daarbij wordt verondersteld dat het hof met de wijziging van de oorspronkelijke omgangsregeling in het dictum niet alleen de door de rechtbank vastgestelde weekendregeling heeft gewijzigd maar ook de overige aspecten van de omgangsregeling. Volgens de klacht had in het dictum tot uitdrukking moeten worden gebracht dat de bestaande omgangsregeling met uitzondering van de omgangsregeling in het weekend gehandhaafd zou blijven, welk verzuim door de Hoge Raad zou kunnen worden hersteld.

3.22 De klacht faalt naar mijn mening.
De vader heeft zelf in zijn verzoekschrift tot cassatie gesteld dat de moeder zich in de loop van het geding in hoger beroep heeft gekeerd tegen de in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 vastgestelde weekendregeling(33). De vader stelt daarmee voorop dat de moeder de rechtsstrijd tot dat deel van de omgangsregeling heeft beperkt. Steun voor deze stelling kan worden gevonden in de gedingstukken, zoals in het advies van de Raad voor de Kinderbescherming in hoger beroep van 13 maart 2001, waarin is opgenomen: "Vader stelde behoefte te hebben aan een heel weekend en het is ook zo door de Rechtbank vastgesteld in een beschikking. Moeder wil het nu nog niet, omdat het voor haar te vroeg is en er eerst meer vertrouwen opgebouwd moet worden"( blz. 2-3).

3.23 Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 2.2 van zijn tweede tussenbeschikking overwogen dat het doel van de partijen uiteindelijk moest zijn, te komen tot uitvoering van de omgangsregeling zoals die in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 is vastgesteld.
Uit de thans bestreden beschikkingen van het hof gelezen in het licht van de overige gedingstukken kan m.i. daarom worden afgeleid dat het hof in het dictum van zijn eindbeschikking uitsluitend de weekendregeling in de beschikking van de rechtbank van 1 maart 1999 zodanig heeft gewijzigd dat - voor zover hier nog van belang - vanaf 1 mei 2002 de reeds vastgestelde omgangsregeling op zaterdag aanvangt om 10.30 uur en op zondag eindigt om 18.30 uur en dat voor het overige deze omgangsregeling ongewijzigd is gebleven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3 van de bestreden tussenbeschikking van 8 augustus 2000. Zie voor een uitvoerige weergave van de voorgeschiedenis van deze zaak het verzoekschrift tot cassatie onder 1.
2 De ouders van de vader.
3 Blijkens de gedingstukken was de door de rechtbank aan de moeder opgelegde dwangsom tot aan het maximum bedrag van ƒ 5.000,-- inmiddels volledig verbeurd. Zie het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek van de vader onder punt 53 en de akte na verweerschrift van de moeder, blz. 4 onder II ("De vrouw is thans bezig via de sociale dienst de dwangsom te voldoen").
4 Zie over overgangsrechtelijke problemen van vergelijkbare aard recentelijk de conclusie van A-G Huydecoper van 11 oktober 2002 in de zaak R02/028 en mijn conclusies van 8 november 2002 in de zaak C02/175 en de zaak C02/187.
5 Wet van 4 december 2001, Stb. 2001, 580 (iwtr.: 1 januari 2002).
6 Tussentijds cassatieberoep is voorts mogelijk wanneer de appelrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak naar een lagere rechter heeft verwezen (art. 75 lid 1 Rv.).
7 Zie HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 m.nt. ARB; HR 16 november 1990, NJ 1991, 74; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 m.nt. HJS; HR 10 maart 1995, NJ 1995, 328; HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 797. Zie ook A-G Strikwerda in zijn conclusie (onder 12) vóór HR 27 september 2002, JOL 2002, 486. Zie voorts E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss. 1987, blz. 171-172; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), J.E. Doek en E.M. Wesseling-van Gent, art. 429n, aant. 22; S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 52-53; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassate in burgerlijke zaken, 1989, nr. 182; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 368; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 318. Zie hierover recent: E.L. Schaafsma-Beversluis, TCR 2002, blz. 108.
8 Zie in deze zin bijv. A-G Huydecoper in zijn conclusie van 11 oktober 2002 in de zaak R02/028 (onder 7-9); Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nrs. 147 en 155; B. Winters, T&C Rv., art. 401a, aant. 8 en art. 426, aant. 1. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, K.E. Mollema, art. 337, aant. 2 en Burgerlijke Rechtsvordering, E. Korthals Altes, art. 401a, aant. 2 en art. 426, aant. 5 met vindplaatsen in de parlementaire stukken.
9 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 191.
10 Vergelijk voor een wèl definitief karakter van een voorlopige omgangsregeling hangende een procedure tot wijziging van de voogdij HR 28 april 1989, NJ 1989, 610 (rov. 3.2); zie ook A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór die beschikking (par. 2-3). Zie voorts HR 27 september 2002, JOL 2002, 486 en A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór deze laatste beschikking (onder punt 13). Zie verder Boekman, a.w., blz. 76; Wesseling-van Gent, a.w., blz. 172.
11 Zoals voorgeschreven in art. 806 lid 1 Rv. oud.
12 Vgl. de recente beschikkingen van de Hoge Raad over "omgangsondertoezichtstellingen": HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 (rov. 3.2) m.nt. JdB onder nr. 5.
13 Hierbij wordt aangesloten bij de volgende rechtspraak over de motiveringsplicht van de appelrechter in zaken over de wijziging van alimentatie (art. 1:401 BW): HR 8 juni 1979, NJ 1980, 297 m.nt. EAAL; HR 4 februari 1983, NJ 1983, 628; HR 22 juli 1988, NJ 1988, 911; HR 5 november 1999, NJ 2000, 22. Hieraan kan worden toegevoegd: HR 6 september 1985, NJ 1986, 669; HR 29 mei 1987, NJ 1988, 255; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 854; HR 20 november 1998, NJ 1999, 86.
14 Asser-De Boer (1998), nr. 1004, blz. 750.
15 TK 1992/1993, 23 012, nr. 3, blz. 25-26.
16 Zie voor het vóór 1995 geldende personen- en familierecht art. 1:162 lid 1 oud BW.
17 Zie over de wijziging van een in kracht van gewijsde gegane beschikking ook A-G Leijten in zijn conclusie vóór HR 21 januari 1994, NJ 1994, 361. Een zelfde bevoegdheid wordt de rechter toegekend voor zaken over de hoogte van alimentatie en de benoeming van iemand tot voogd.
18 Zie ook Koens 2001 (T&C BW), art. 377e, aant. 2.
19 Zie A-G i.b.d. Moltmaker in zijn conclusie (onder 2.7) vóór HR 25 juni 1999, NJ 1999, 616 die daaraan de gevolgtrekking verbindt dat naar gelang van het verschil tussen die criteria ook het antwoord verschillend kan luiden.
20 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 (rov. 3.5) m.nt. JdB over de beoordeling van een wijzigingsverzoek t.a.v. een ontzegging van het recht op omgang van een vader met zijn minderjarig kind. Zie ook Koens 2001 (T&C BW), art. 377e, aant. 2.
21 Vgl. HR 14 februari 1992, NJ 1992, 766 (rov. 3) m.nt. EAAL; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 361 (rov. 3.3).
22 Zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (rov. 3.4) m.nt. DWFV; HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 (rov.3.3) m.nt. EAA. Zie ook EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 (par. 61) m.nt. EAA (Van de Hurk/Nederland) welke beslissing is herhaald in EHRM 27 september 2001, EHRC 2001, 77 (par. 30-33) m.nt. A.W. Heringa (Hirvisaari/Finland); EHRM 21 mei 2002, Serie A no. 28856/95, (par. 72), nog niet gepubliceerd (Jokela/Finland). Zie over impliciete motivering en art. 6 EVRM de uitspraken van het EHRM van 9 december 1994, NJCM-bulletin 1995, blz. 224-226 (García Torija/Spanje) en NJ 1997, 20 m.nt. EAA onder nr. 21 (Hiro Balani/Spanje). Deze uitspraken zijn ook besproken door R.A. Lawson, NJCM-bulletin 1999, blz. 763-770.
23 Vgl. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 133; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 334: verbeurde en geïnde dwangsommen zijn dan onverschuldigd betaald en kunnen op die grond worden teruggevorderd (art. 6:213 BW).
24 Aansluiting wordt gezocht bij hetgeen A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 heeft betoogd t.a.v. de mogelijkheid van de appelrechter in kort geding om rekening te houden met de terugwerkende kracht van vernietiging van de beslissing voor de geïnde dwangsommen (onder 2.2-2.6).
25 In die zaak had het hof bij vergissing niet in het dictum vermeld dat van een bedrag aan kinderalimentatie van ƒ 450,- per maand een gedeelte groot ƒ 150,- was toegewezen onder de voorwaarde dat de oppaskosten zouden voortduren, en had het hof voorts verzuimd tot uitdrukking te brengen dat de vader tot 1 april 1999 de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie verschuldigd was. Die tekortkomingen van het hof heeft de Hoge Raad, ondanks de verwerping van het cassatieberoep, in zijn dictum hersteld.
26 Zie BenGH 11 mei 1982, NJ 1983, 613; HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355.
27 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356 (rov. 3.3, 3e alinea).
28 HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624 m.nt. AHJS.
29 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356 (rov. 3.3, 4e alinea).
30 Zie haar beroepschrift wijziging omgangsregeling, blz. 4.
31 Zie haar akte na verweerschrift in hoger beroep, blz. 4.
32 Zie zijn verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek in hoger beroep, onder 23 en 52.
33 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.12.

29 937 Wijziging van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren in verband met enkele aanvullingen op de regeling inzake de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

1. Algemeen

Achtergrond
Het advies van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt, omdat het uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat (artikel 25a, vierde lid, onderdeel b, van de Wet op de Raad van State) Artikel 44 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra), dat op 1 januari 1997 in werking is getreden (Stb. 1996, 590), bevat een regeling over de onverenigbaarheden en nevenbetrekkingen van de rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding. Op grond van dit artikel zijn bepaalde functies onverenigbaar met het rechterlijk ambt (eerste lid) en dienen de nevenbetrekkingen gemeld en geregistreerd te worden (tweede en derde lid). De regeling van artikel 44 Wrra strekt ertoe de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht en meer in het bijzonder het vertrouwen daarin te waarborgen. De regeling dient tevens ter verzekering van de zuiverheid van verhoudingen en het vertrouwen in de rechterlijke macht in het algemeen.

Aanleiding

Rechterlijke ambtenaren vervullen van oudsher betrekkingen naast het rechterlijk ambt. Het vervullen van een of meer nevenbetrekkingen wordt binnen de rechterlijke macht veelal ervaren als een nuttige aanvulling op het ambt. Benadrukt wordt dat wij het vervullen van nevenbetrekkingen op zichzelf geenszins bezwaarlijk achten, integendeel. Dat neemt echter niet weg dat de regeling inzake de nevenbetrekkingen, met het oog op het vertrouwen in de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit van de rechterlijke macht, aanpassing behoeft. De integriteit van ambtenaren en openbare ambtsdragers staat in toenemende mate in de belangstelling. In het voorjaar van 2003 is de Wet van 23 januari 2003 tot wijziging van de Ambtenarenwet in verband met integriteit (Stb. 60) in werking getreden en is de nota Integriteitsbeleid openbaarbestuur en politie aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2002/03, 28 844, nr. 2). Op 21 februari 2004 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Ambtenarenwet en enkele andere wetten in verband met goed ambtelijk handelen, goed werkgeverschap en algemene regels over integriteit ingediend bijde Tweede Kamer (Kamerstukken II 2003/04, 29 436, nr. 2). Ook de onpartijdigheid en integriteit van rechterlijke ambtenaren is de laatste jaren herhaaldelijk onderwerp van maatschappelijk

Vergaderjaar 2004–2005

KST83102

0405tkkst29937-3

ISSN 0921 - 7371

Sdu Uitgevers

’s-Gravenhage 2005 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 1

debat geweest. Inmiddels zijn verschillende onderzoeken uitgevoerd die dit onderwerp raken. In 2000 en 2001 heeft het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) een onderzoek en een aanvullend onderzoek uitgevoerd naar de nevenbetrekkingen die binnen de rechtsprekende macht worden vervuld. De uitkomsten van beide onderzoeken zijn gepubliceerd in respectievelijk het onderzoeksrapport «Nevenfuncties zittende magistratuur» (2000) en de aanvullende rapportage «De nevenfuncties van vaste rechters en plaatsvervangers» (2001). In het najaar van 2002 heeft het WODC het onderzoeksrapport «Schijn van partijdigheid rechters» gepubliceerd. In opdracht van de Raad voor de rechtspraak heeft het Sociaal en Cultureel Planbureau onderzoek gedaan naar het nut en de mogelijkheden van een «monitor» van het vertrouwen van de bevolking in de rechtspraak. De resultaten van dat onderzoek zijn gepubliceerd in het rapport «Vertrouwen in de rechtspraak – Theoretische en empirische verkenningen voor een monitor», dat in maart 2004 is verschenen. Eveneens in maart 2004 hebben de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) en de vergadering van presidenten van rechtbanken en appèlcolleges de «Leidraad onpartijdigheid van de rechter» vastgesteld (gepubliceerd op de website www.rechtspraak.nl).

In de WODC-rapporten uit 2000 en 2002 wordt een bredere maatschappelijke ontwikkeling geconstateerd waarbij de autoriteit, deskundigheid en onkreukbaarheid van professionele deskundigen in toenemende mate als minder vanzelfsprekend lijken te worden ervaren. Deze ontwikkeling lijkt ook te gelden voor de rechterlijke macht. Dat blijkt onder meer uit de omstandigheid dat het aantal wrakingsverzoeken lijkt toe te nemen. Uit het WODC-onderzoek naar de nevenbetrekkingen van rechters (2000) is bovendien gebleken dat de huidige regeling in artikel 44, tweede en derde lid, Wrra niet toereikend is om de beoogde doelstellingen te bereiken. Uit het onderzoek kwam naar voren dat de nevenfunctieregisters niet optimaal functioneerden, dat zij niet uniform waren en dat zijniet altijd de informatie bevatten die nodig is om te kunnen beoordelen of de onpartijdigheid van de rechter in het geding is. Zo bleek uit het onderzoek dat de nevenbetrekkingen soms te summier waren omschreven om daaruit op te kunnen maken wat die betrekking inhield; werd geconstateerd dat het niet verplicht melden van de naam en vestigingsplaats van de instelling of organisatie waar de nevenbetrekking vervuld wordt, een probleem oplevert omdat wraking dan niet goed mogelijk is; bleek dat bepaalde nevenbetrekkingen op grond van een interne richtlijn soms niet gemeld behoefden te worden; en bleek aan de hand van de registratie van dezelfde personen bijverschillende gerechten dat de registers niet met elkaar in overeenstemming waren. De «Leidraad onpartijdigheid van de rechter» is gericht tot de individuele rechter en bevat (niet bindende) aanbevelingen om in concrete gevallen de individuele onpartijdigheid nader in te kunnen vullen. De Leidraad is een vorm van zelfregulering. Een rechter kan aan de hand van de Leidraad beoordelen of hijzich in een concrete zaak al dan niet dient terug te trekken. Aan de nevenbetrekkingen van rechters zijn twee aanbevelingen gewijd. Aanbeveling 3 heeft betrekking op de nevenbetrekkingen van de rechter zelf. De aanbeveling houdt in dat een rechter geen zaken behandelt waarbij zijn onpartijdigheid ter discussie zou kunnen komen te staan vanwege een nevenbetrekking. Het gaat daarbij om nevenbetrekkingen die in de afgelopen drie jaar zijn vervuld. Aanbeveling 4 bevat een soortgelijke bepaling over de nevenbetrekkingen van (voormalige) partners alsmede van nauwe bloed- en aanverwanten. De Leidraad bevat geen aanbevelingen met betrekking tot de aanvaarding, melding en registratie van nevenbetrekkingen. De Leidraad doet derhalve niets af aan de uitkomsten uit bovengenoemd WODC-rapport.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 2

Naar aanleiding van de uitkomsten van de WODC-onderzoeken uit 2000 en 2001 is bijbrieven van de Minister van Justitie van 9 oktober 2000 en 19 januari 2001 aan de Tweede Kamer meegedeeld dat het beleid, gericht op het bevorderen van openbaarheid en transparantie, zou worden voortgezet (beide brieven zijn niet gepubliceerd; zie Handelingen II 2000/01, blz. 10–707 en Handelingen II 2000/01, blz. 42–336). In deze brieven is aangegeven

dat:

in artikel 44 Wrra een algemene toetsingsnorm wordt opgenomen, gelijk aan artikel 7, tweede lid, van de Wet op de Raad van State; er een standaardformulier wordt ontwikkeld voor de registratie van nevenbetrekkingen, dat in een algemene maatregel van bestuur kan worden opgenomen; en dat de registers volledig moeten zijn en op internet moeten worden gepubliceerd.

Inmiddels is de werking van de nevenfunctieregisters van de gerechten reeds aanzienlijk verbeterd. Het Bureau internetsystemen en -toepassingen (Bistro) heeft in het kader van het Project versterking rechterlijke organisatie een nevenfunctieregister op internet geplaatst, genaamd «Nero» (nevenfunctieregister rechterlijke organisatie). Dit register bevat de nevenbetrekkingen van de rechters, raadsheren en plaatsvervangers bijalle gerechten. Het register is te vinden op de website www.rechtspraak.nl. Het register is opgezet aan de hand van de namenlijst leden rechterlijke macht en wordt onderhouden door Bistro. In het kader van deze activiteiten heeft Bistro ook een standaardformulier ontwikkeld. Door Bistro wordt ook een register voor de nevenbetrekkingen van de leden van het openbaar ministerie ontwikkeld. Het is nog niet bekend welke vorm dit register zal krijgen. Deze initiatieven vanuit de rechterlijke macht nemen echter niet weg dat het wenselijk is de wettelijke regeling op onderdelen aan te vullen en een wettelijke basis te creëren voor een op internet te plaatsen register. Dit wetsvoorstel sluit bovendien aan bijeerdergenoemde regelingen die de integriteit van de overheid, de rijksambtenaren en openbare ambtsdragers bevorderen. Juist van rechterlijke ambtenaren mag worden verwacht dat zij integer zijn. Daarbij wordt onder integriteit meer verstaan dan alleen maar onpartijdigheid. Integriteit is een gezindheid van onkreukbaarheid, rechtschapenheid, betrouwbaarheid, onomkoopbaarheid, onpartijdigheid, objectiviteit en rechtvaardigheid. De aanvullingen in dit wetsvoorstel moeten ook in dat licht worden bezien.

Inhoud wetsvoorstel

De aanvullingen in dit wetsvoorstel op de regeling van de nevenbetrekkingen strekken in het algemeen tot voortzetting van het op transparantie en openbaarheid gerichte beleid. Meer in het bijzonder strekken zij tot uitvoering van een deel van bovengenoemde maatregelen en tot het verbeteren van het inzicht in de nevenbetrekkingen die worden vervuld.

De aanvullingen in dit wetsvoorstel bestaan onder meer uit:

- het opnemen in artikel 44 Wrra van een toetsingsnorm;

- explicitering van de bevoegdheid van de functionele autoriteit of president tot toetsing van de nevenbetrekking;

- verduidelijking van de gegevens over de die nevenbetrekking gemeld en openbaar gemaakt worden;

- aanvullende bepalingen over het register; en een grondslag om bijalgemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over bepaalde onderdelen van de regeling over de nevenbetrekkingen.

De regeling met betrekking tot de nevenbetrekkingen heeft een tweeledig karakter. Enerzijds zijn er bepalingen die voornamelijk gericht zijn tot de Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 3 rechterlijk ambtenaar of die betrekking hebben op de verhouding functionele autoriteit – rechterlijk ambtenaar. Deze bepalingen hebben een min of meer intern karakter. Anderzijds wordt in deze regeling openbaarmaking van (bepaalde gegevens over) de nevenbetrekkingen geregeld. Deze bepalingen hebben externe werking. Vanwege dit tweeledige karakter wordt de regeling over de nevenbetrekkingen, mede op advies van de NVvR, verdeeld over twee artikelen. Artikel 44 Wrra bevat algemene bepalingen over hoofd- en nevenbetrekkingen en bepalingen die zien op de verhouding rechterlijk ambtenaar functionele autoriteit. Het nieuwe artikel 44a Wrra bevat bepalingen over het register en de openbaarmaking van nevenbetrekkingen. Op de melding en registratie van de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing, omdat het daar bij gaat om de verwerking van persoonsgegevens. In het vervolg van deze toelichting zal daar nader op worden ingegaan. Bij het voorgaande wordt ten slotte benadrukt dat de informatie uit het register een hulpmiddel is, dat er mede toe kan strekken te beoordelen of een rechterlijk ambtenaar al dan niet onpartijdig is. Voor de bescherming van de  onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechterlijke macht is in de eerste plaats de instelling van de rechterlijke ambtenaren zelf van belang.

Werkingssfeer

Bovengenoemde WODC-onderzoeken hebben uitsluitend betrekking op de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren. De verplichting tot het melden en registreren van nevenbetrekkingen geldt echter voor alle rechterlijke ambtenaren alsmede voor de rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage. Aangezien het destijds een bewuste keuze van de wetgever is geweest om zoveel mogelijk een uniforme rechtspositieregeling tot stand te brengen (zie Kamerstukken II 1994/95, 24 220, nr. 3, blz. 3 en 7), geldt de nieuwe regeling niet alleen voor de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren, maar ook voor de overige rechterlijke ambtenaren alsmede voor de rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage.

Consultatie

De Hoge Raad, het College van procureurs-generaal, de Raad voor de rechtspraak en het College bescherming persoonsgegevens hebben advies uitgebracht over het wetsvoorstel1. Op de daartoe geëigende plaatsen wordt op deze adviezen ingegaan. Over de inhoud van het wetsvoorstel is de in artikel 51 Wrra bedoelde overeenstemming bereikt met de Sectorcommissie rechterlijke macht. Bij die gelegenheid heeft de NVvR zich er positief over uitgesproken dat het publiek inzage krijgt in de relevante nevenactiviteiten van rechterlijke ambtenaren. Dit past volgens de NVvR in het door haar voorgestane beleid dat openheid wordt betracht bij het openbaar maken van de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren.

Ingevolge het nieuwe derde lid (voorheen tweede lid) van artikel 44 Wrra dienen de rechterlijke ambtenaren de betrekkingen die zij buiten het rechterlijk ambt vervullen, te melden. In de ontvangen adviezen is gevraagd om een nadere invulling van het begrip «nevenbetrekkingen». Onder dit begrip vallen in ieder geval:

• alle bezoldigde functies en activiteiten;

• alle docentschappen;

• het voeren van 1 Ter inzage gelegd bijhet Centraal Informa- een eigen bedrijf; tiepunt Tweede Kamer. Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 4

• lidmaatschappen van besturen, adviescommissies, arbitragecommissies, tuchtcolleges en klachtencommissies;

• het drijven van nering of handel;

• het deelnemen aan aannemingen en leveringen;

• het zijn van commissaris, bestuurder of vennoot van een vennootschap, stichting of vereniging; en

• het optreden als arbiter, bindend adviseur of mediator.

Deze omschrijving is onder meer gebaseerd op de omschrijving in de door de presidenten opgestelde «Leidraad voor de toepassing van artikel 44, tweede en derde lid, Wrra» en hetgeen voor de rijksambtenaren geldt op grond van de Ambtenarenwet en het Algemeen Rijksambtenarenreglement. Benadrukt wordt dat deze opsomming niet limitatief is. Het kan van verschillende omstandigheden afhangen of een nevenactiviteit tevens een nevenbetrekking is. Om niet bijvoorbaat  bepaalde categorieën nevenactiviteiten uit te sluiten van de meldings- en registratieplicht wordt dan ook geen nadere definitie in de wet opgenomen. Ter voorkoming van misverstanden wordt op advies van het College van procureurs-generaal in deze toelichting zoveel mogelijk aangesloten bij de wettekst en wordt zoveel mogelijk gesproken van «nevenbetrekkingen» in plaats van het ook wel gangbare begrip «nevenfuncties».

In zijn advies heeft het College van procureurs-generaal gevraagd wat moet worden verstaan onder de in het eerste lid opgenomen onverenigbaarheid «beroep maken van het verlenen van rechtskundige bijstand». Bij deze onverenigbaarheid gaat het om beroepen in de sfeer van de professionele rechtsbijstandverlening. Daarbij kan worden gedacht aan beroepen als belastingadviseur, jurist bij een stichting rechtsbijstand, vakbondsjurist en jurist bij een rechtsbijstandverzekeraar. Van zulke beroepen vormt het verlenen van rechtskundige bijstand een min of meer vast bestanddeel van de functie. Het is op grond van het eerste lid niet verboden incidenteel, bijvoorbeeld in de privésfeer, een juridisch advies te verstrekken. Het gaat erom dat een rechterlijk ambtenaar daarvan niet zijn beroep mag maken. De door het College genoemde voorbeelden – een non-profit adviesfunctie binnen een schoolvereniging, het verlenen van juridische bijstand aan een vereniging van eigenaren waarvan de rechterlijk ambtenaar lid is – kunnen niet als beroepsmatig worden aangemerkt en vallen dus niet onder het eerste lid. Deze voorbeelden zouden echter wel als nevenbetrekking kunnen worden aangemerkt indien het het lidmaatschap betreft van het bestuur van die school of vereniging dan wel van een van de hiervoor genoemde commissies binnen die school of vereniging. Indien het slechts een incidenteel, op persoonlijke titel verstrekt en onbezoldigd advies betreft, is geen sprake van een nevenbetrekking. 

Naar aanleiding van daartoe strekkende vragen van de Hoge Raad en de presidentenvergadering, waarnaar de Raad voor de rechtspraak in zijn advies verwijst, wordt opgemerkt dat het actieve lidmaatschap van een politieke partij of kerkgenootschap als zodanig niet als nevenbetrekking behoeft te worden aangemerkt. Dit lijdt in ieder geval uitzondering indien de desbetreffende rechterlijk ambtenaar lid is van het bestuur of van een van de eerdergenoemde commissies binnen die partij of dat kerkgenootschap, dan wel hij een bezoldigde functie heeft binnen die partij of dat kerkgenootschap. Datzelfde geldt voor de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden van actieve lidmaatschappen van een voetbal- of patiëntenvereniging.

De onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechterlijke macht vormt een van de essentiële verworvenheden van onze rechtsstaat. De verplichting tot melding, registratie en openbaarmaking van nevenbetrekkingen in Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 5 artikel 44 Wrra komt voort uit de gedachte dat openbaarheid in het belang is van het vertrouwen in de (onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de) rechterlijke macht. Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot de onpartijdigheid van rechters vloeit voort dat er geen feiten of omstandigheden mogen zijn die, ongeacht de persoonlijke instelling van de rechter, twijfel wekken over de vraag of de rechter onpartijdig is. Er mag zelfs geen schijn van partijdigheid bestaan. De melding, registratie en openbaarmaking van de nevenbetrekkingen dragen er in belangrijke mate aan bij dat de schijn van partijdigheid kan worden vermeden. Als gevolg van de openbaarmaking kan immers publiekelijk worden geoordeeld over de vraag of de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren al dan niet tot strijdigheid van belangen en schijn van partijdigheid kunnen leiden. Openbaarheid geeft op die wijze meer inhoud aan de instrumenten van terugtrekking en wraking. De in dit wetsvoorstel voorgestelde aanvullingen op artikel 44 Wrra en het nieuwe artikel 44a Wrra leveren dan ook een waardevolle bijdrage aan de bescherming van de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht alsmede van het vertrouwen daarin. De aanvullingen in dit wetsvoorstel kunnen echter een beperking inhouden van het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De persoonlijke levenssfeer wordt beschermd door artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Artikel 8 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respectvoor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Het tweede lid van dit artikel bevat beperkingsmogelijkheden van dit recht. Beperkingen zijn mogelijk voor zover die zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift en de maatregelen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van de in dat lid opgesomde belangen. De beperkingsgronden waartoe de maatregelen in dit wetsvoorstel zijn te herleiden, zijn enerzijds de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en anderzijds het tegengaan en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. De eerste beperkingsgrond is te herleiden tot artikel 6, eerste lid, EVRM. Op grond van dat artikellid heeft een ieder recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Het ontbreken van (voldoende) inzicht in de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren kan ertoe leiden dat dit recht onvoldoende beschermd wordt. Over de tweede beperkingsgrond heeft het EHRM geoordeeld dat de term «wanordelijkheden» niet alleen betrekking kan hebben op de publieke orde, maar ook op de orde die geldt binnen een bepaalde sociale groep (uitspraak in de zaak Engel, 8 juni 1976, A.22 (1977), blz. 41). De term wanordelijkheden kan in die zin aldus worden uitgelegd, dat daarvan sprake is indien bepaalde gedragsregels worden geschonden waardoor de integriteit of het vertrouwen in de onpartijdigheid wordt aangetast. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM vloeit uit het vereiste dat de maatregelen noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving voort, dat de beperking van dit grondrecht een zwaarwegend maatschappelijk belang moet dienen. Dat zwaarwegende maatschappelijke belang is in dit geval gelegen in de bescherming van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht alsmede van het daarin te stellen vertrouwen. Een onafhankelijke, onpartijdige en integere rechterlijke macht is een van de essentiële verworvenheden van onze rechtsstaat. Wij achten dit een voldoende zwaarwegend maatschappelijk belang om een beperking op het recht van de persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen. De maatregelen zelf moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat de beperking in redelijke verhouding moet staan tot het te dienen belang. Het subsidiariteits vereiste houdt in dat voor het bereiken van het gewenste resultaat de minst ingrijpende maatregel wordt toegepast. Aan het proportionaliteitsvereiste wordt voldaan, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 6  doordat alleen de nevenbetrekkingen moeten worden gemeld. Zoals ook in paragraaf  2 is uiteengezet, behoeft dus niet elke willekeurige nevenactiviteit te worden gemeld. Aan het subsidiariteits vereiste wordt eveneens voldaan. Het gewenste resultaat, het verkrijgen van  voldoende en helder inzicht in de nevenbetrekkingen van rechterlijke ambtenaren, kan immers niet met andere middelen worden behaald. In dit verband wordt erop gewezen dat ook de rijksambtenaren alle nevenwerkzaamheden dienen te melden die hun functievervulling kunnen raken (artikel 61 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement). Het geheel overziend zijn wij dan ook van mening dat mogelijke inbreuken op de persoonlijke levenssfeer gerechtvaardigd zijn. 

De Hoge Raad heeft er in zijn advies terecht op gewezen dat verplichte registratie van nevenbetrekkingen waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene behoort tot een minderheid – bijvoorbeeld een bestuursfunctie bij het Nederlands-Israelitisch Kerkgenootschap –, een registratie zou kunnen betekenen van minderheden. In beginsel is de verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging verboden op grond van artikel 16 Wbp. Een dergelijke verwerking is evenwel toegestaan op grondvan artikel 23, eerste lid, onderdeel e, Wbp indien dat noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bijwet wordt bepaald. Het zwaarwegende algemeen belang als bedoeld in dat artikel is gelegen in het waarborgen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht en het vertrouwen daarin. De passende waarborgen bestaan er ten eerste uit dat niet elke willekeurige nevenactiviteit behoeft te worden gemeld, maar slechts die activiteiten die als nevenbetrekking kunnen worden aangemerkt. Daarvan is in ieder geval sprake in de in paragraaf 2 genoemde gevallen. Een tweede passende waarborg is dat niet alle te melden gegevens automatisch openbaarworden gemaakt, maar dat een aantal gegevens niet openbaar gemaakt mag worden (zie paragraaf 8). Aan het derde vereiste is eveneens voldaan. De regeling is immers opgenomen in de Wrra.

Het nieuwe tweede lid van artikel 44 Wrra bevat de norm van artikel 7, tweede lid, van de Wet op de Raad van State. Het voornemen daartoe was al eerder aan de Tweede Kamer meegedeeld (zie paragraaf 1). Dit criterium biedt een handvat voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een nevenbetrekking naast het ambt. Tevens kunnen aan de hand van dit criterium binnen de rechterlijke macht (nadere) criteria worden opgesteld om bijvoorbeeld de geoorloofdheid van bepaalde nevenbetrekkingen te beoordelen of het toedelen van zaken nader te reguleren. Deze norm is specifieker dan de normen die zijn opgenomen in artikel 46c Wrra, dat geldt voor de voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren (verwaarlozing van de waardigheid van het ambt, de ambtsbezigheden of de ambtsplichten dan wel het door handelen of nalaten ernstig nadeel toebrengen aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen), en artikel 80 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement, zoals dat geldt voor de niet voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren en de rechterlijke ambtenaren in opleiding (niet nakomen van de opgelegde verplichtingen of plichtsverzuim). Anders dan de Raad voor de rechtspraak achten wij dit een nuttige aanvulling. Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 7

Het is in de eerste plaats de rechterlijk ambtenaar zelf die dient te beoordelen of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. Daarnaast zal echter de functionele autoriteit of, ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren, de president dienen na te gaan of de vervulling van de nevenbetrekking ongewenst is met het oog op een goede vervulling van het ambt of de handhaving van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin. In de praktijk blijkt misverstand te bestaan over deze toetsingsbevoegdheid. Deze bevoegdheid staat niet met zove el woorden in de huidige tekst van artikel 44 Wrra. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter uitdrukkelijk dat de functionele autoriteit zijn oordeel kenbaar kan maken over de nevenbetrekking en zelfs disciplinaire maatregelen kan treffen of een ontslagprocedure in gang kan zetten, indien hij van mening is dat de aanvaardig of vervulling van een bepaalde betrekking leidt tot verwaarlozing van de waardigheid van het rechterlijk ambt, de ambtsbezigheden of de ambtsplichten (Kamerstukken II 1994/95, 24 220, nr. 3, blz. 23). Ter voorkoming van misverstanden wordt voorgesteld om deze bevoegdheid uitdrukkelijk in een nieuw vierde lid van artikel 44 Wrra op te nemen. Opgemerkt wordt dat het in de rede ligt dat de functionele autoriteit of president zorgvuldig met deze bevoegdheid omgaat. Niet vereist is dat de functionele autoriteit of president iedere aan hem gemelde nevenbetrekking uitdrukkelijk goedkeurt. Slechts indien hij de uitoefening van een bepaalde nevenbetrekking ongewenst acht, zal hij dit aan betrokkene meedelen. Naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van het College van procureurs-generaal wordt opgemerkt dat de functionele autoriteit alsmede, voor de voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren, de procureur-generaal bij de Hoge Raad toezien op de naleving van het eerste lid. Dit volgt uit hun (mogelijke) rol in een eventuele ontslagprocedure. Ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren is ervoor gekozen de toetsingsbevoegdheid niet bijd e functionele autoriteit neer te leggen, maar bij de president. Reden hiervoor is dat uiteindelijk de president beoordeelt of disciplinaire maatregelen worden getroffen jegens een met rechtspraak belaste rechterlijk ambtenaar die zijn nevenbetrekkingen niet of onjuist meldt dan wel een ongewenste nevenbetrekking blijft vervullen (artikel 46d, eerste lid, onder a, Wrra). Het ligt dan in de rede dat de president ook de voorafgaande beoordeling van de nevenbetrekkingen verricht. Voor de vraag wie de nevenbetrekkingen van de presidenten beoordeelt, is aansluiting gezocht bijartikel 46d, eerste lid, onder b en c, Wrra. Ten aanzien van de hoofden van de parketten geldt de gewone regel: hun functionele autoriteit beoordeelt de nevenbetrekkingen. Dat is het College van procureurs-generaal (artikel 1, tweede lid, onder h, Wrra). De Raad voor de rechtspraak heeft aangegeven dat aan de bevoegdheid van de functionele autoriteit tot het bindend vaststellen van de onverenigbaarheid van een concrete nevenbetrekking met het rechterlijk ambt geen behoefte bestaat. Naar aanleiding daarvan merken wij op dat de toetsingsbevoegdheid van de functionele autoriteit essentieel is. Zonder deze bevoegdheid zou een functionele autoriteit immers niet  disciplinair kunnen optreden jegens een rechterlijk ambtenaar en zou de regeling illusoir zijn. Bovendien ligt deze bevoegdheid al in de huidige tekst van artikel 44 Wrra besloten. De wetsgeschiedenis stelt immers buiten twijfel dat een functionele autoriteit ook nu al disciplinair kan optreden. De Raad voor de rechtspraak heeft voorts opgemerkt dat deze toetsingsbevoegdheid van de functionele autoriteit in strijd is met het streven van de wetgever de incompatibiliteitenregeling beknopt en duidelijk te maken en te houden. Die regeling blijft beknopt. Slechts van vier beroepen is Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 8 aangegeven dat zij absoluut onverenigbaar zijn met het rechterlijk ambt(artikel 44, eerste lid, Wrra). Evenals bijde totstandkoming van artikel 44 Wrra blijft het uitgangspunt dat de mogelijkheid tot het vervullen van nevenfuncties zo min mogelijk wordt beperkt (Kamerstukken II 1995/1995, 24 220, nr. 3, blz. 7). Om die reden wordt bepaald dat alleen wanneer de vervulling van het ambt of de onpartijdigheid en onafhankelijkheid in gevaar komt, de vervulling van een bepaalde nevenbetrekking ongewenst is. Wij gaan ervan uit dat een functionele autoriteit slechts in uitzonderingsgevallen tot een dergelijk oordeel zal komen, temeer omdat een rechterlijk ambtenaar eerst zelf nagaat of een bepaalde betrekking verenigbaar is met zijn ambt. De Raad voor de rechtspraak heeft gevraagd naar de toetsingsbevoegdheid in verhouding tot de op te leggen disciplinaire maatregelen en de toetsing daarvan. Indien een voor het leven benoemde rechterlijk ambtenaar een op grond van artikel 44, tweede lid, Wrra ongewenst geachte betrekking blijft vervullen, kan hem eerst een schriftelijke waarschuwing worden opgelegd wegens verwaarlozing van het ambt, de ambtsbezigheden of de ambtsplichten (artikel 46c, eerste lid, onder a, Wrra). In het uiterste geval kan hem ontslag worden verleend wegens het door handelen of nalaten ernstig nadeel toebrengen aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen (artikel 46c, tweede lid, Wrra). Het ontslag van voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren op grond van artikel 46l, eerste lid, aanhef en onder b, Wrra (ontslag bijeen volgens de wet met het ambt onverenigbare betrekking) heeft uitsluitend betrekking op de absolute onverenigbaarheden, genoemd in het eerste lid van artikel 44 Wrra. Het College van procureurs-generaal heeft gevraagd of de functionele autoriteit wel een mening mag vellen over een actief lidmaatschap van een kerkgenootschap of politieke partij. Het College stelt dat, zeker als de nevenbetrekkingen raken aan grondwettelijke vrijheden, een uitdrukkelijke voorziening in de wet gewenst zou zijn. Volgens het College is voorstelbaar dat voor deze categorie nevenbetrekkingen een aparte regeling wordt gemaakt, waarbij wel een opgave moet worden gedaan, maar niet mag worden getoetst. Zoals in paragraaf 2 is aangegeven, is een actieflidmaatschap van een kerkgenootschap of politieke partij als zodanig nog niet een nevenbetrekking. In paragraaf 3 is uiteengezet dat inbreuken op grondrechten mogelijk zijn in verband met het waarborgen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht. Een afzonderlijke regeling is dan ook niet nodig. Benadrukt wordt dat een functionele autoriteit prudent met zijn bevoegdheid om dient te gaan en niet lichtvaardig zal oordelen dat de vervulling van een bepaalde nevenbetrekking ongewenst is, zeker niet waar het om de uitoefening van grondrechten gaat. In artikel 47 Wrra ligt besloten dat beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing van de functionele autoriteit of president dat de vervulling van een bepaalde nevenbetrekking ongewenst is. Er behoeft dus niet, zoals het College van procureurs-generaal zich afvraagt, te worden voorzien in een afzonderlijke beroepsmogelijkheid. 

Ten slotte wordt naar aanleiding  van een daartoe strekkende vraag van het College van procureursgeneraal opgemerkt dat een overgangsbepaling niet nodig is. De functionele autoriteit beoordeelt zowel de bestaande nevenbetrekkingen, voorzover hij dat nog niet heeft gedaan, als de nevenbetrekkingen die een rechterlijk ambtenaar voornemens is te gaan vervullen.Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 9

Op grond van de laatste volzin van het nieuwe derde lid van artikel 44 Wrra is een rechterlijk ambtenaar voortaan ook verplicht te melden dat hij geen nevenbetrekkingen vervult. Daarmee wordt bereikt dat het gemakkelijker is voor een functionele autoriteit of president om disciplinaire maatregelen te treffen jegens rechterlijke ambtenaren die weigeren opgave te doen van de nevenbetrekkingen die zij vervullen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat plaatsvervangers op grond van het derde lid hun hoofdbetrekking buiten de rechterlijke macht dienen te melden: ook dat is immers een «betrekking die zijbuiten het ambt vervullen».

Het nieuwe vijfde lid van artikel 44 Wrra bevat regels over de gegevens die gemeld moeten worden. Met de melding van een nevenbetrekking wordt een aantal doelen gediend. In de eerste plaats kan de functionele autoriteit aan de hand van de melding toetsen of vervulling van de nevenbetrekking ongewenst is met het oog op een goede vervulling van het ambt. Benadrukt wordt dat de melding van deze gegevens uitdrukkelijk niet bedoeld is om de functionele autoriteit in staat te stellen controle uit te oefenen op de rechterlijke ambtenaren. De functionele autoriteit kan de nevenbetrekkingen slechts toetsen aan het criterium dat in het nieuwe tweede lid van artikel 44 Wrra is opgenomen. In de tweede plaats wordt een deel van de gemelde gegevens openbaar gemaakt. Dat is noodzakelijk om in concrete gevallen een goed inzicht te kunnen verkrijgen in mogelijke belangenverstrengeling en schijn van partijdigheid. Op de openbaarmaking van de nevenbetrekkingen wordt in paragraaf 8 van deze toelichting ingegaan. De verplichte melding van bepaalde gegevens bevordert ten slotte bovendien de eenheid in melding (en daarmee registratie) van nevenbetrekkingen, iets waar het volgens het WODC-onderzoek (2000) aan schortte. Voorgesteld wordt de melding van de volgende gegevens 

verplicht te stellen:

a) nevenbetrekking

Er wordt een korte omschrijving gegeven van de nevenbetrekking. Voor de vraag wat onder nevenbetrekking dient te worden verstaan, wordtverwezen naar paragraaf 2.

b) naam bedrijf/instantie

Het vermelden van de naam van het bedrijf of de instantie waar men de nevenbetrekking vervult, kan van belang zijn. De enkele vermelding «commissaris» of «bestuurslid» van «een bedrijf» zal immers onvoldoende aanknopingspunten bieden om een rechter in een concrete zaak te kunnen wraken, zoals eveneens is geconstateerd in het WODC-rapport (2000) (blz. 4, 58). Om redenen van veiligheid kan van openbaarmaking van dit gegeven worden afgezien door middel van een globale, gestandaardiseerde omschrijving (zie paragraaf 8).

c) plaats

Ook de plaats waar de nevenbetrekking wordt uitgeoefend kan van belang zijn in het kader van de beoordeling van de onpartijdigheid en in het verlengde daarvan van terugtrekking, verschoning en wraking, bijvoorbeeld de gemeente waarin de betrokken rechterlijk ambtenaar lid is van een gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. Om redenen van veiligheid kan van openbaarmaking van dit gegeven worden afgezien door Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 10 middel van een globale, gestandaardiseerde omschrijving (zie paragraaf 8).

d) bezoldiging

De omstandigheid of een nevenbetrekking bezoldigd is, is van belang om te bepalen of de activiteit als nevenbetrekking moet worden aangemerkt. In ieder geval zullen alle bezoldigde betrekkingen gemeld moeten worden. Dit neemt uiteraard niet weg dat ook onbezoldigde betrekkingen als nevenbetrekking kunnen worden aangemerkt. Dit gegeven werd voorheen door de leden van de Hoge Raad gemeld. Het is voorts gebruikelijk dat rijksambtenaren (onder meer bij het Ministerie van Justitie) dit gegeven melden. Volgens de Raad voor de rechtspraak en de Hoge Raad is voor de vraag of er belangenverstrengeling of schijn van partijdigheid kan bestaan, niet van belang of de nevenbetrekking bezoldigd is of niet. Wij zijn het ermee eens dat reeds vanwege de aard van een nevenbetrekking sprake kan zijn van schijn van partijdigheid. Daarnaast zijn wij echter van mening dat ook het feit dat een nevenbetrekking bezoldigd is, een aanwijzing kan vormen voor mogelijke belangenverstrengeling en schijn van partijdigheid. Het gaat er niet alleen om hoe rechterlijke ambtenaren zelf aankijken tegen het al dan niet ontvangen van een bezoldiging, maar vooral ook om de indruk die deze omstandigheid kan wekken bij het publiek. Het kan voor de perceptie van betrokkenheid in onze ogen wel degelijk verschil uitmaken of iemand voor een nevenbetrekking bezoldigd wordt of niet.

e) aanvangstijdstip en tijdstip beëindiging

Het aanvangs- en beëindigings tijdstip van de vervulling van de nevenbetrekking is van belang om vast te stellen in welk tijdvak banden (hebben) bestaan met de instantie of organisatie. Dat kan van belang zijn in zaken met «oude» feitencomplexen.

f) tijdbeslag

Het is van belang het tijdbeslag van een nevenbetrekking aan te geven. Er moet immers voldoende tijd overblijven om het rechterlijk ambt te vervullen. In de wetsgeschiedenis is er uitdrukkelijk op gewezen dat voorop staat dat de eigenlijke functievervulling in kwantitatieve zin niet in gevaar mag komen (Kamerstukken II 1994/95, 24 220, nr. 3, blz. 7). Dit gegeven is dan ook relevant voor de beoordeling door de functionele autoriteit of president van de aanvaardbaarheid van de desbetreffende nevenbetrekking. Indien een nevenbetrekking een dermate groot tijdbeslag op de betrokken rechterlijk ambtenaar legt, dat de vervulling van diens ambt in gevaar komt, kan vervulling van de nevenbetrekking onwenselijk zijn. Daarbij kan gedacht worden aan een nevenbetrekking waarvoor structureel werkzaamheden moeten worden verricht die, door de tijdstippen waarop deze moeten worden verricht, samenvallen met de werkzaamheden als rechterlijk ambtenaar. Het tijdbeslag moet worden gemeld, maar wordt niet openbaar gemaakt (zie paragraaf 8). Op advies van de NVvR behoeven de plaatsvervangers op grond van het vijfde lid niet de omvang van hun hoofdbetrekking te vermelden.

g) hoogte van de bezoldiging

De hoogte van de bezoldiging is van belang voor de functionele autoriteit bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een nevenbetrekking. In geval van (ruime) bezoldiging zal er eerder sprake van kunnen zijn dat de loyaliteit van een rechterlijk ambtenaar niet (altijd) primair bij een goede vervulling van zijn ambt ligt. Anders dan de Raad voor de rechtspraak, de Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 11 Hoge Raad en de NVvR achten wijde melding van dit gegeven dan ook van belang. De hoogte van de bezoldiging moet worden gemeld, maar wordt niet openbaar gemaakt (zie paragraaf 8). Het begrip bezoldiging dient ruim te worden uitgelegd, in de zin van financiële beloning. Daar valt dus bijvoorbeeld ook vacatiegeld e.d. onder. De hoogte van de bezoldiging dient in categorieën te worden gemeld. Op het formulier waarmee de nevenbetrekkingen gemeld worden, kan de hoogte van de bezoldiging bijvoorbeeld als volgt worden aangegeven:

< € 500;

< € 1000;

€ 1 000 – € 5 000;

> € 5 000.

Op die wijze behoeft niet de exacte hoogte van de bezoldiging te worden gemeld, maar bestaat wel een goed inzicht in de geldelijke belangen. Op advies van de Hoge Raad en de Raad voor de rechtspraak is aan het vijfde lid de zinsnede toegevoegd dat de plaatsvervangers die een hoofdbetrekking buiten de rechterlijke macht vervullen, voor die hoofdbetrekking niet de hoogte van de bezoldiging behoeven te melden. Indien de plaatsvervangers ook de hoogte van de bezoldiging van hun hoofdbetrekking dienen te melden, is immers de verwachting gerechtvaardigd dat het aantal plaatsvervangers zal afnemen. De NVvR heeft naar aanleiding van de uitzondering voor plaatsvervangers aan het slot van het vijfde lid om niet het tijdbeslag en de hoogte van de bezoldiging van de hoofdbetrekking te melden, gevraagd om een verduidelijking van het begrip «hoofdbetrekking». Het komt immers wel eens voor dat twee of meer deeltijdbanen worden gecombineerd. Opgemerkt wordt dat deze uitzondering alleen geldt voor de rechterlijke ambtenaren die niet op grond van artikel 2 Wrra zijn aangesteld voor het vervullen van een gedeeltelijke of volledige taak of die op grond van artikel 6 Wrra slechts tijdelijk zijn aangesteld voor het vervullen van een gedeeltelijke of volledige taak. Rechterlijke ambtenaren die op grond van artikel 2 Wrra zijn aangesteld voor het vervullen van een gedeeltelijke taak en daarnaast een of meer andere deeltijdfuncties vervullen, dienen ook van die deeltijdfuncties het tijdbeslag en de hoogte van de bezoldiging te melden, ongeacht of zij een van die functies beschouwen als hoofdbetrekking. De gegevens onder a tot en met g zijn ontleend aan de formulieren die de presidenten hebben vastgesteld, de huidige en in het recente verleden door Bistro ontwikkelde formulieren, de gegevens die door de leden van de Hoge Raad plachten te worden gemeld en de formulieren die door de rijksambtenaren bij het Ministerie van Justitie worden gebruikt. Met uitzondering van de hoogte van de bezoldiging komen deze gegevens alle voor op het formulier dat Bistro aanvankelijk voor de rechtsprekende macht had ontwikkeld, voordat het huidige formulier in gebruik werd genomen. Op grond van het formulier dat nu binnen de rechtsprekende  macht wordt gebruikt, dienen te worden gemeld: de betrekking, de instantie, de plaats en de ingangs- en einddatum. Ten opzichte van laatstgenoemd formulier houdt de regeling in het vijfde lid een uitbreiding in van het aantal te melden gegevens. In vergelijking met de meldingspraktijk bij de gerechten in het recente verleden is echter alleen de hoogte van de bezoldiging nieuw. Met name gelet op de conclusie in eerdergenoemd WODC-onderzoek (2000) dat de registers niet altijd de gegevens bevatten die nodig zijn om te kunnen oordelen of de onpartijdigheid van een rechter in het geding is, achten wij een uitbreiding van het aantal te melden gegevens noodzakelijk. De melding van de gegevens onder a tot en met g zal niet altijd relevant zijn. Niettemin kán het onder omstandigheden van belang zijn al deze gegevens te melden. Of een gegeven relevant is of niet, zal meestal Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 12 afhangen van een concrete zaak en is dus tevoren niet goed in te schatten.

Indien het al dan niet melden van een gegeven aan het oordeel van de betrokken rechterlijk ambtenaar zelf wordt overgelaten, blijft het risico van een niet-eenduidige interpretatie en registratie aanwezig en blijft het gevaar aanwezig dat juist die elementen ontbreken die in een concrete zaak inzicht kunnen geven in de al dan niet onpartijdigheid van een rechterlijk ambtenaar. Dat kan alleen worden voorkomen door de melding van deze gegevens integraal verplicht te stellen. Alleen op deze wijze kan buiten twijfel worden gesteld dat alle mogelijk relevante gegevens ook daadwerkelijk worden gemeld en bekend zijn. Bedacht dient te worden dat een rechterlijk ambtenaar er zelf voor kiest een bepaalde nevenbetrekking te vervullen. Een gevolg van die keuze is dat hij verplicht is alle mogelijk relevante gegevens omtrent die nevenbetrekking te melden. Indien een van de bovengenoemde gegevens niet precies kan worden aangegeven, dan dient het gevraagde gegeven bijbenadering te worden gemeld. Het zal daarbij met name gaan om het tijdbeslag (onderdeel f) en de hoogte van de bezoldiging (onderdeel g). Van de overige gegevens is niet goed in te zien waarom zijniet precies zouden kunnen worden gemeld. De kennisgevingen en de bijbehorende gegevens moeten op grond van het zesde lid jaarlijks worden geactualiseerd. Zij worden door de functionele autoriteit bewaard in het personeelsdossier van de betrokken rechterlijk ambtenaar. De Raad voor de rechtspraak heeft opgemerkt dat geen behoefte bestaat aan een verdergaande grondslag voor de melding en kennisgeving, omdat het register van de gerechten ten aanzien van de daadwerkelijk functionerende rechters actueel en geheel dekkend is. Afgezien van de vraag of dat laatste juist is – het College bescherming persoonsgegevens constateert in zijn advies juist dat het op internet geplaatste register niet volledig is – neemt dat niet  weg dat de inhoud van het huidige register niet altijd voldoende is om een goed inzicht te kunnen krijgen in mogelijke belangenverstrengeling. De Raad gaat aan deze belangrijke constatering voorbij.

Het nieuwe artikel 44a Wrra bevat bepalingen over de openbaarmaking van nevenbetrekkingen. Openbaarmaking van bepaalde gegevens over een nevenbetrekking is noodzakelijk om in concrete gevallen een goed inzicht te kunnen verkrijgen in mogelijke belangenverstrengeling en schijn van partijdigheid. Alleen wanneer een nevenbetrekking voldoende individualiseerbaar is, kunnen de instrumenten van wraking, terugtrekking en verschoning immers voldoende inhoud krijgen. Het huidige artikel 44, derde lid, Wrra bevat een onbeperkte openbaarmakingsregeling van het register. De uitbreiding van het aantal verplicht te melden gegevens noopt echter tot beperking van de openbaarmaking van het register. Onbeperkte openbaarmaking van alle gegevens zou namelijk op gespannen voet kunnen komen te staan met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Bovendien is een beperking van de openbaarmaking wenselijk in het licht van recente ontwikkeling en binnen de rechterlijke macht, waarbij de veiligheid van rechterlijke ambtenaren in het geding was. Op grond van artikel 11, eerste lid, Wbp moet worden nagegaan of de openbaarmaking van de in artikel 44, vijfde lid, onder a tot en met g, Wrra gemelde gegevens, gelet op de doeleinden waarvoor zijworden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig is. Het College bescherming persoonsgegevens heeft er in zijn advies op gewezen dat het zonder meer opnemen van al deze gegevens in een elektronisch register als een te ver gaande inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zou kunnen worden ervaren en dat v oor een beoordeling van de onpartij- digheid van een rechterlijk ambtenaar kan worden volstaan met de vermelding van de nevenbetrekkingen. Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 13 

Onder vermelding van de nevenbetrekkingen vallen in ieder geval de omschrijving van de nevenbetrekking (onderdeel a) en de naam van het bedrijf of instantie (onderdeel b). Daarnaast zijn wij van mening dat de omstandigheid of een nevenbetrekking al dan niet bezoldigd is (onderdeel d), gelet op het doel van dit wetsvoorstel, ter zake dienend en niet bovenmatig is. Hiervoor is al uiteengezet dat dit de schijn van partijdigheid kan vergroten. Dit gegeven kan op voorhand een indicatie vormen voor mogelijke belangenverstrengeling. De inbreuk op de privacy bijregistratie van dit gegeven achten weigering, nu daaruit niet blijkt hoe hoog de bezoldiging precies is. Melding van de plaats (onderdeel c) en het tijdstip van aanvang en beëindiging (onderdeel e) achten wij eveneens ter zake dienend en niet bovenmatig, gelet op het doel van het wetsvoorstel. Beide gegevens worden bovendien in de praktijk al gemeld. Openbaarmaking daarvan is om die reden niet (extra) belastend en kan op voorhand inzicht verschaffen in de regio en het tijdvak waarin banden met een bepaalde instelling of organisatie kunnen (hebben) bestaan. Het niet opnemen van deze gegevens in het register zou bovendien een stap terug betekenen ten opzichte van de huidige situatie, terwijl met dit wetsvoorstel juist wordt beoogd de bescherming van de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te vergroten. Gelet op het voorgaande wordt in het vierde lid van artikel 44a Wrra dan ook bepaald dat de onderdelen a tot en met e van artikel 44, vijfde lid, Wrra openbaar worden gemaakt. Openbare registratie van het tijdbeslag (onderdeel f) en de hoogte van de  bezoldiging (onderdeel g) zouden in het licht van artikel 11, eerste lid, Wbp echter wel als een bovenmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kunnen worden ervaren. Beide gegevens zijn bovendien van belang met het oog op de bedrijfsvoering (de beoordeling door de functionele  autoriteit van de aanvaardbaarheid van de nevenbetrekking). Om deze redenen worden beide gegevens niet openbaar gemaakt Een tweede aspect dat aanleiding geeft tot een beperking van de openbaarmaking van bepaalde gegevens is de veiligheid van rechterlijke ambtenaren, een onderwerp waar de NVvR in het bijzonder de aandacht voor heeft gevraagd. De NVvR meent dat een globale aanduiding van de nevenbetrekkingen zou volstaan, eventueel ter toetsing van de functionele autoriteit. Het zonder meer globaal aanduiden van nevenbetrekkingen staat echter haaks op het doel van de regeling en op het beleid, dat is gericht op het bevorderen van transparantie en openbaarheid. Bovendien ondergraaft dat de publieke controle op een onpartijdige rechtspraak. Dat neemt niet weg dat de gevoelens van de NVvR begrijpelijk zijn, zeker in het licht van enkele recente incidenten waarbij de veiligheid van rechterlijke ambtenaren in het geding was. Gelet op die incidenten achten wij het wenselijk om een bijzondere regeling te treffen in het zesde lid van artikel 44a Wrra. In dat lid is bepaald dat bijalgemene maatregel van bestuur voor categorieën van nevenbetrekkingen wordt vastgesteld op welke wijze de naam van het bedrijf of de instantie (onderdeel b) en/of de plaats waar de nevenbetrekking wordt vervuld (onderdeel c) openbaar worden gemaakt. Deze gegevens kunnen bijbepaalde soorten nevenbetrekkingen zowel afzonderlijk als in combinatie met elkaar een duidelijke aanwijzing vormen voor de woonplaats dan wel het woonadres van de betrokken rechterlijk ambtenaar. Automatische openbaarmaking van deze gegevens kan het gevoel van onveiligheid van een rechterlijk ambtenaar vergroten. Voorbeelden van nevenbetrekkingen waaruit de woonplaats of het adres gemakkelijk kan worden afgeleid, zijn het lidmaatschap van het schoolbestuur van de school van de kinderen van de rechterlijk ambtenaar, of van een commissie van eigenaren van het gebouw waarin de betrokken rechterlijk ambtenaar woont. Het moge duidelijk zijn dat het hierbij gaat om de Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 14 meer aan het persoonlijke leven gerelateerde nevenbetrekkingen. Deze uitzondering geldt derhalve uitdrukkelijk niet voor de meer zakelijke en publieke nevenbetrekkingen van een rechterlijk ambtenaar, zoals bijvoorbeeld een commissariaat bijeen bedrijf, het lidmaatschap van een gemeentelijke bezwaarschriftencommissie of het lidmaatschap van een commissie van een ziekenhuis. Bijalgemene maatregel van bestuur wordt voor dergelijke soorten nevenbetrekkingen geregeld of en zo ja op welke wijze bovengenoemde gegevens openbaar worden gemaakt. Gedacht kan worden aan een globale, summiere en gestandaardiseerde omschrijving, zoals bij het eerstgenoemde voorbeeld aan de omschrijving «lid van het bestuur van een basisschool». Deze afwijkende wijze van openbaarmaking geldt voor alle rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage. Deze bijzondere beperking op de openbaarmaking kan ertoe leiden dat voor procespartijen in een andere zaak die de betrokken rechterlijk ambtenaar behandelt en waarin geen veiligheidsrisico’s bestaan voor de betrokkene, niet duidelijk is in hoeverre mogelijk sprake is van belangenverstrengeling van die rechterlijk ambtenaar in hun zaak. Indien uit het register bijvoorbeeld blijkt dat de betrokken rechterlijk ambtenaar lid is van een schoolbestuur, terwijl de zaak in kwestie een geschil betreft met een schooldirecteur, moet voor de procespartijen duidelijk zijn dat het niet om dezelfde school gaat. Op die gevallen ziet het zevende lid. Partijen in een dergelijke zaak kunnen bij de functionele autoriteit informeren of de desbetreffende nevenbetrekking verband houdt met bedrijven of instanties die bijhun zaak betrokken zijn. De functionele autoriteit kan in dat geval aangeven of dat het geval is of niet. Indien de functionele autoriteit van mening is dat door dergelijke nadere mededelingen de veiligheid van de betrokken rechterlijk ambtenaar in gevaar komt, behoeft hij geen nadere mededelingen te doen.

Op grond van het tweede lid van artikel 44a Wrra worden de kennisgevingen en bepaalde gegevens over de nevenbetrekkingen opgenomen in een register. Voortaan bevat het register ook de kennisgevingen dat geen nevenbetrekkingen worden vervuld . Dat is nu al de praktijk bij de gerechten. Zoals in paragraaf 1 is aangegeven, is voor de gerechten inmiddels een landelijk register op internet geplaatst (www.rechtspraak.nl). Naar aanleiding van het advies van de Raad voor de rechtspraak is de tekst van het tweede lid verduidelijkt. Op grond van dit lid is zowel het voeren van een register per gerecht of parket als het voeren van een regionaal of landelijk register mogelijk. In het kader van de toegankelijkheid van het register moeten in een regionaal of landelijk register echter wel per gerecht of parket de nevenbetrekkingen van de daar werkzame rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage kunnen worden opgevraagd. Dat is nu overigens  al mogelijk in het landelijke register van de gerechten. De tweede volzin van het tweede lid strekt ertoe de verantwoordelijkheid voor de melding en registratie van de nevenbetrekkingen en voor de juistheid en volledigheid van het register, per gerecht of parket bij de functionele autoriteit te leggen. Dat is immers degene die maatregelen kan treffen jegens rechterlijke ambtenaren die niet meewerken aan de melding en registratie van hun nevenbetrekkingen. In dit verband heeft het College bescherming persoonsgegevens gewezen op artikel 11, tweede lid, Wbp. Ingevolge dat artikellid dient de verantwoordelijke de nodige maatregelen te treffen opdat persoonsgegevens, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of verwerkt, juist en nauwkeurig zijn. Het College constateert in zijn advies dat het openbare register op de website www.rechtspraak.nl niet volledig is en dat de feitelijke situatie van het register dus niet in Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 15 overeenstemming is met genoemde bepaling. Op advies van zowel het College bescherming persoonsgegevens als de NVvR wordt in het derde lid de plicht tot jaarlijkse actualisering van het register opgenomen. De verplichting in het nieuwe zesde lid van artikel 44 Wrra voor rechterlijke ambtenaren om jaarlijks de kennisgevingen te actualiseren, houdt hiermee verband. Aangezien maximale openbaarheid het vertrouwen in de rechterlijke organisatie ten goede komt, wordt voorgesteld in het vierde lid van artikel 44a Wrra de verplichting op te nemen het register tevens in elektronische vorm openbaar te maken. Daarmee wordt bedoeld dat dat deel van het register op een website op internet moet worden geplaatst. Om rekening te kunnen houden met zeer snelle ontwikkelingen op technisch gebied is gekozen voor een techniek-onafhankelijke formulering. Naast openbaarmaking in elektronische vorm moet dat deel van het register binnen het desbetreffende gerecht of parket kunnen worden ingezien. Reden hiervoor is dat de elektronisering van de samenleving niet ten koste mag gaan van hen die (nog) geen toegang hebben tot het elektronisch verkeer. De voorgestelde regeling sluit in beide opzichten aan bij de uitgangspunten die zijn geformuleerd in de nota «Wetgeving voor de elektronische snelweg» (Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nr. 2), die ook zijn overgenomen in de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Stb. 2004, 214). Invoering van dit voorschrift betekent overigens dat in de op internet geplaatste registers van de gerechten, anders dan nu het geval is, ook de gerechtsauditeurs en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage moeten worden opgenomen. Het betekent voorts dat ook de nevenfunctieregisters van het openbaar ministerie in elektronische vorm zullen moeten worden geopenbaard. Het huidige derde lid van artikel 44 Wrra bevat wel een recht op inzage in het register, maar niet een recht op afschrift. Naar aanleiding van een toezegging van de toenmalige minister van Justitie de mogelijkheid daartoe te onderzoeken, wordt in het vijfde lid van artikel 44a Wrra een recht op afschrift uit het register tegen kostprijs opgenomen (Aanhangsel Handelingen II 1997/98, nr. 253). Andere nevenfunctieregisters kennen ook een recht op afschrift (vergelijk artikel 10, eerste lid, van de Wet op het notarisambt). Een recht op afschrift ligt ook in het verlengde van de openbaarheidsgedachte en is minder belastend dan een recht op inzage. Dit geldt temeer omdat ook volgens de Leidraad van de presidenten bij artikel 44, tweede en derde lid, Wrra overschrijven uit het register is toegestaan en het nu al mogelijk is zelf afschriften te maken uit het op internet gepubliceerde register. Belangrijkste argument tegen een recht op afschrift is de inbreuk op de privacy. Voor zover dit argument niet reeds achterhaald is door de ontwikkelingen rond de plaatsing van de registers van de gerechten op internet, is in paragraaf 3 reeds aangegeven dat deze inbreuk gerechtvaardigd wordt door het belang van openbaarheid. In het achtste lid van artikel 44a Wrra is bepaald dat de gegevens van een beëindigde nevenbetrekking gedurende een termijn van drie jaar bewaard blijven in het register. De NVvR heeft hier uitdrukkelijk aandacht voor gevraagd tijdens het Sectoroverleg Rechterlijke Macht van 8 mei 2001. Bij de keuze voor deze termijn is aangesloten bij de «Leidraad onpartijdigheid van de rechter», waarin ook een termijn van drie jaar wordt gehanteerd voor beëindigde nevenbetrekkingen. Het negende lid van artikel 44a Wrra bevat een grondslag om bijalgemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de uitvoering van dat artikel. Het ligt in de rede dat deze eventuele nadere regels worden opgenomen in het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan een standaard- Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 16 formulier voor de melding en registratie van nevenbetrekkingen. Dat formulier bevat dan alle gegevens die op grond van artikel 44, vijfde lid, Wrra dienen te worden gemeld. Binnen de gerechten wordt al met een standaardformulier gewerkt. Bij dergelijke nadere regelgeving kan voorts worden gedacht aan de vaststelling van categorieën van bezoldiging (zie paragraaf 7, onderdeel g). Tevens kan bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld dat het plaatsvervangerschap van rechtswege niet steeds door alle rechterlijke ambtenaren in «vaste dienst» behoeft teworden gemeld. Dit is nu al standaard in de registers van de gerechten vermeld. 

Ten slotte kan daarin een regeling worden opgenomen over de wijze van verstrekking van gegevens op aanvraag op grond van het zesde lid.

Het tijdstip van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal samenvallen met de inwerkingtreding van de regeling bijalgemene maatregel van bestuur, waarbij voor bepaalde categorieën van nevenbetrekkingen wordt vastgesteld op welke wijze zij openbaar worden gemaakt (artikel 44a, zesde lid, Wrra).

De Minister van Justitie,

J. P. H. Donner

Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 937, nr. 3 17

top

Hoorzitting lekenrechtspraak

Bron: Raad voor de rechtspraak
Datum actualiteit: 20 juni 2006

Bijdrage in steekwoorden van mr. A.H. van Delden, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak t.b.v. de hoorzitting inzake Lekenrechtspraak door de vaste commissie voor Justitie op 19 juni 2006 

Kwaliteit en focus van de discussie De Rechtspraak is bereid de discussie aan te gaan over de invoering van een vorm van lekenrechtspraak in Nederland. De Raad voor de rechtspraak zal op 30 november a.s. een symposium houden over dit onderwerp, waarvoor ook de leden van de vaste commissie voor Justitie zullen worden uitgenodigd. Aan de zorgvuldigheid waarmee de discussie over lekenrechtspraak wordt gevoerd dienen wel zware eisen te worden gesteld. Er staat veel op het spel. Het vertrouwen dat burgers stellen in de rechtspraak is in ons land relatief hoog zowel in vergelijking met dat in andere instituties als in vergelijking met het vertrouwen in de rechtspraak in andere landen. Ingrijpende systeemwijzigingen zouden dit vertrouwen juist kunnen aantasten. De discussie is tot op heden te algemeen en te onbestemd gevoerd. Zo haalt men jury- of lekenrechtspraak en de verschillende vormen van lekenrechtspraak door elkaar. Dit terwijl de verschillende stelsels grote verschillen kennen (bijvoorbeeld het Engelse stelsel van de Magistrates Courts en dat van de Duitse Schöffengerichte). Verder is niet duidelijk of men het nu alleen heeft over strafzaken of ook over civiele- en bestuurszaken. Voor een ordelijke discussie is het van belang dat de deelnemers eraan hun bijdrage toespitsen en aangeven over welke soorten zaken en welke vorm van lekenbetrokkenheid zij het concreet hebben. Voor wat betreft de Rechtspraak zou de discussie moeten worden beperkt tot het strafrecht. De argumenten Korte reactie op de argumenten die zijn gebruikt om te pleiten voor lekenrechtspraak: Nederland is een van de weinige landen waar geen vorm van jury- of lekenrechtspraak bestaat. In beginsel is dit correct, hoewel hierop wel kan worden afgedongen. In sommige landen geldt jury- of lekenrechtspraak maar voor een zeer beperkt aantal zaken of is de daadwerkelijke invloed van leken maar zeer beperkt. Verder moet worden geconstateerd dat in nogal wat landen, bijvoorbeeld Duitsland, het stelsel van lekenrechtspraak voorwerp van discussie is. Voorts dient men zich te beseffen dat jury- of lekenrechtspraak in de betrokken landen is ingebed in de historische ontwikkeling en cultuur, zo niet in ons land. Die inbedding is juist zo van belang omdat lekenrechtspraak een (niet te onderschatten) beroep doet op de medewerking en motivatie van burgers (burgerplicht). Lekenrechtspraak kan de kosten van rechtspraak verminderen, omdat er minder (dure) professionele rechters nodig zijn. Dit wordt weersproken door cijfers van internationaal vergelijkend onderzoek. Onderzoek naar de vraag welke kenmerken binnen de justitiële infrastructuur bijdragen tot de hoogte van de kostprijs van rechtszaken wijst uit dat in die landen waar meer lekenrechtspraak is de kostprijs per zaak hoger is. Leken zijn enerzijds ‘goedkope’ rechters, maar hun deelname aan de behandeling van een zaak kost de professionele rechters meer tijd. Uit oogpunt van kwaliteit van strafrechtspraak (hieronder wordt hier nader op ingegaan) is het geen optie omprofessionele strafrechters te vervangen door leken, zodat toevoeging van deze laatste een uitbreiding van het rechterlijk college – en daarmee hogere kosten - zal betekenen.

Door jury- of lekenrechtspraak worden burgers meer bij rechtspraak betrokken en daarmee zou het vertrouwen in de rechtspraak worden versterkt. Dit is een onbewezen stelling, die wordt weersproken door het feit dat het vertrouwen in de rechtspraak in ons land, zoals gezegd, relatief hoog is en in landen met lekenrechtspraak in algemene zin niet hoger. De invoering van lekenrechtspraak en alle verwarring en onduidelijkheid die daarmee gepaard zou gaan zou wel eens ten nadele van dat vertrouwen kunnen werken. Dit geldt temeer daar lekenrechtspraak de Rechtspraak voor nieuwe problemen zou stellen waar het gaat om integriteit en onpartijdigheid (men denke aan de registratie van hoofd- en nevenfuncties van lekenrechters etc). Verder zijn er andere, minder ingrijpende, wegen om burgers meer dan nu bij rechtspraak te betrekken. In toenemende mate worden deze door de rechtspraak ook benut. Zo worden door gerechten open dagen, klantenpanels en lezersjury’s georganiseerd, wordt gewerkt aan het verbeteren van de begrijpelijkheid van uitspraken voor burgers en is de publieksvoorlichting over doel en functie van rechtspraak en over concrete uitspraken de laatste jaren sterk verbeterd. Ter uitvoering van de Agenda van de Rechtspraak 2005-2008 wordt moment el gewerkt aan een nog meer uitgewerkt programma van activiteiten op dit punt. Tenslotte is het de vraag of lekenrechtspraak voorziet in een behoefte bij de burgers. Onderzoek hiernaar is niet verricht. 

Andere prioriteiten

De Rechtspraak zit niet te wachten op grote systeemwijzigingen als de invoering van lekenrechtspraak, die de aandacht afleiden van kwesties van urgenter belang. De prioriteit dient momenteel te liggen bij het versterken van de kwaliteit van de professionele strafrechtspraak. De Raad heeft hiertoe in mei een plan van aanpak (“In het belang van goede strafrechtspraak”) naar buiten gebracht aan de uitvoering waarvan de komende tijd zal worden gewerkt. Duidelijk is dat – nu strafzaken technisch steeds complexer worden - de professionaliteit en deskundigheid van strafrechters moet worden versterkt. Als lekenrechters aan een rechterlijk college zouden worden toegevoegd mag dit dan ook niet ten koste gaan van het aantal professionele rechters. Dit zou de kans op rechterlijke fouten onaanvaardbaar doen toenemen. Leken zijn meer ontvankelijk voor systematische fouten dan professionele strafrechters, zo blijkt uit onderzoek.

232 Den Haag, 26 mei 2003 NVvR ADVIES inzake wetsvoorstel herroeping van vonnissen en beschikkingen na EHRM-uitspraak

Inleiding
1. Bij brief van 24 januari 2003 heeft de minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) advies gevraagd over het concept-wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verband met herroeping van vonnissen en beschikkingen na uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring burgerlijke rechtspraak.

Voorstel
2. Volgens de (concept-)memorie van toelichting is de strekking van het wetsvoorstel om zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de eis van rechtsherstel zoals die volgens de rechtspraak van het EHRM besloten ligt in art. 41 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Het voorstel voorziet in de introductie van een nieuwe grond voor herroeping van in kracht van gewijsde gegane civiele uitspraken en sluit aldus aan bij de eerder gerealiseerde wijziging van de regeling van herziening van strafvonnissen en strafarresten (art. 457 Wetboek van Strafvordering). 

Commentaar
3. In de literatuur is de vraag of rechtsherstel in civiele zaken in de vorm van herroeping zou moeten plaatsvinden, in verband met het vertrouwen van een wederpartij op de kracht van gewijsde van een civiele uitspraak en meer in het algemeen de gevolgen voor derden, wel ontkennend beantwoord (T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, NJCM-Bulletin 1996, p. 997). De wetenschappelijke com-missie deelt deze opvatting niet en kan op zichzelf instemmen met de introductie van een nieuwe herroepingsgrond. Gelet op de stemming ter gelegenheid van de jaarvergadering 1999 van de Nederlandse Juristen Vereniging (NJV) valt voor die introductie ook buiten de rechterlijke macht veel steun te verwachten. In dit verband verwijst de wetenschappelijke commissie bovendien naar het proefschrift van Van Kempen (2003). In diverse andere Europese landen bestaat in-middels een vergelijkbare regeling (Hillen-Muns e.a., Ten Kate-bundel 2001, p. 52). De belangen van de wederpartij en van derden die op de kracht van gewijsde van een civiele uitspraak hebben vertrouwd, dienen zich intussen te vertalen in adequate voorwaarden voor de toepasselijkheid van de nieuwe herroepinggrond. Een onvermijdelijke consequentie daarvan is dat herroeping in een aantal, mogelijk veel gevallen achterwege zal moeten blijven. Rechtsherstel zal dan – zoals de memorie van toelichting ook signaleert – moeten plaatsvinden in de vorm van schadevergoeding ten laste van de Staat (of eventueel ten laste van de wederpartij in het geval dat herroeping achterwege blijft in verband met de belangen van derden). De gevolgen die de posities van wederpartij en derden voor de mogelijkheid van herroeping behoren te hebben, zijn naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie in het voorliggende concept-voorstel nog onvoldoende doordacht. Bovendien betreurt de wetenschappelijke commissie dat de voorgestelde regeling zich beperkt tot een regeling van rechtsherstel door herroeping; aan de mogelijkheid van schadevergoeding ten laste van de Staat (en/of de wederpartij) wordt enkel in de memorie van toelichting aandacht besteed. Voorts wordt onvoldoende aandacht besteed aan de werking van het voorstel met betrekking tot beschikkingen. Genoemde punten van kritiek worden hierna nader uitgewerkt. Enkele opmerkingen van redactionele aard zijn opgenomen in een bijlage bij dit advies.

4. Volgens het voorgestelde art. 389 lid 2 Rv blijft herroeping achterwege voorzover dit noodzakelijk is ter bescherming van de belangen van de wederpartij die heeft gehandeld op grond van het vonnis en redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden met herroeping daarvan. Deze bepaling biedt de rechter die over de herroeping oordeelt (bij de onderhavige herroepinggrond steeds de Hoge Raad, zij het dat de Hoge Raad kan verwijzen naar een lagere rechter), de mogelijkheid om rekening te houden met het vertrouwen dat de wederpartij redelijkerwijs aan de kracht van gewijsde van een civiele uitspraak heeft kunnen ontlenen.

5. De memorie van toelichting suggereert een direct verband tussen het begrip ‘noodzakelijkheid’ in het voorgestelde art. 389 lid 2 en de omschrijving van de herzieningsgrond in het voorstelde art. 382, onder d Rv, in die zin dat als op voorhand duidelijk is dat het belang van de wederpartij zich tegen herroeping verzet, niet voldaan is aan het noodzakelijkheidsvereiste van art. 382. De wetenschappelijke commissie betwijfelt of die opvatting juist is, omdat het begrip ‘noodzakelijkheid’ in art. 382 ziet op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM, waarvoor de positie van de wederpartij op zichzelf niet van belang lijkt. 

6. Het begrip ‘gehandeld’ zoals dat in het voorgestelde art. 389 lid 2 voorkomt en dat kennelijk ruim is bedoeld, ware in de wettekst of de memorie van toelichting nader te omschrijven. Ook ware uitdrukkelijk aandacht te besteden aan de betekenis van het woord ‘voorzover’ in het voorgestelde art. 389 lid 2 (is bedoeld dat ook gedeeltelijke en/of relatieve herroeping mogelijk is?).

7. De memorie van toelichting gaat ervan uit dat van een beschermingswaardig vertrouwen bij de wederpartij geen sprake zal kunnen zijn wanneer de latere klager aan zijn wederpartij tijdens de nationale procedure heeft bekendgemaakt voornemens te zijn om een klacht bij het EHRM in te dienen. De wetenschappelijke commissie betwijfelt of dat steeds juist is en meent dat een en ander mede zal afhangen van de aard van de schending van het EVRM (is die schending door de wederpartij uitgelokt en/of heeft zij daarvan welbewust geprofiteerd?) en van de inhoud van bedoelde bekendmaking (heeft de wederpartij eruit kunnen opmaken dat sprake was van een reële klacht die kans van slagen zou kunnen maken?).

8. Uit de titel van het wetsvoorstel blijkt dat de wetgever ook het oog heeft gehad op de herroeping van beschikkingen. Naar de wetenschappelijke commissie begrijpt ontstaat de mogelijkheid van herroeping van beschikkingen na een uitspraak van het EHRM door de werking van de schakelbepaling van het huidige art. 390 Rv. Dit ware in de memorie van toelichting te vermelden.

9. Vanwege de zeer diverse aard van verzoekschriftprocedures is in algemene zin weinig te zeggen over de aanvaardbaarheid en wenselijkheid van herroeping van beschikkingen. In de literatuur zijn aanknopingspunten te vinden voor een omschrijving van categorieën van beschikkingen die zich om uiteenlopende redenen niet voor herroeping zullen lenen (zie Hillen-Muns e.a., Ten Kate-bundel 2001, p. 58 e.v.). In de memorie van toelichting ware hier aandacht aan te besteden. De wetenschappelijke commissie begrijpt dat het slot van art. 390 Rv (‘tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet’) hier aan de rechter die over de her-roeping oordeelt de noodzakelijke speelruimte moet bieden.

10. Zowel bij vonnissen als beschikkingen – bijna steeds is sprake van beslissingen van de Hoge Raad, omdat de rechtsgang bij het EHRM veronderstelt dat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput – kunnen ook de belangen van anderen dan partijen in het geding zijn. Men denke bijvoorbeeld aan herroeping van een von-nis met betrekking tot de eigendom van een stuk grond, dat inmiddels aan een of meer derden is verkocht en geleverd. De wetenschappelijke commissie constateert dat de positie van deze derden in het geheel niet is doordacht, althans dat daarvan uit de memorie van toelichting niet blijkt. Naar de opvatting van de wetenschappelijke commissie behoort in dit verband allereerst de vraag onder ogen te worden gezien of aan herroeping al dan niet terugwerkende kracht toekomt. Indien terugwerkende kracht ontbreekt (dan wel de rechter gebruik zou maken van een hem door de wet geboden mogelijkheid om aan herroeping terugwerkende kracht te onthouden), zijn de gevolgen voor derden uiteraard veel minder ingrijpend dan in het tegenovergestelde geval. Voorts verdient het overweging om te bepalen dat herroeping achterwege blijft indien dit met het oog op de belangen van derden noodzakelijk is. Bij een en ander is het tevens de vraag of en zo ja op welke wijze bedoelde derden in de procedure tot herroeping zullen kunnen worden gehoord. In de memorie van toelichting ware bovendien aan te geven of de omstandigheid dat een procedure loopt bij het EHRM een inschrijfbaar feit is in de zin van art. 3:16 e.v. Burgerlijk Wetboek en wat de gevolgen daarvan zijn.

11. De wetenschappelijke commissie heeft zich gerealiseerd dat vergelijkbare vragen zich ook bij de andere in art. 382 Rv voorziene gronden voor herroeping kunnen voordoen. Dat zich wat betreft die gronden in dit opzicht nog geen moeilijkheden hebben voorgedaan, lijkt echter uitsluitend te berusten op het zeer uit-zonderlijke karakter van het rechtsmiddel van herroeping.
12. De memorie van toelichting laat zich niet uit over de toepasselijkheid van de voorgestelde regeling op niet in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde civiele procedures. De memorie ware in dat opzicht aan te vullen. In dit verband merkt de wetenschappelijke commissie op dat bijv. bij toepassing op de procedures zoals voorzien in de Faillissementswet en Onteigeningswet de be-langen van allerlei derden in zeer aanzienlijke mate in het geding zullen zijn.

13. Ook binnen het gewone civiele recht bestaan procedures die bijzondere vragen oproepen. De wetenschappelijke commissie denkt in dit verband aan procedures met betrekking tot de rechtmatigheid en/of verbindendheid van wetgeving. In de memorie van toelichting ware in te gaan op de mogelijkheid en gevolgen van een herroeping in dergelijke procedures voor bijv. inmiddels in werking getreden wetgeving. 

14. Hetgeen in de voorgaande alinea’s is opgemerkt, komt erop neer dat de mogelijkheid van herroeping grondiger behoort te worden doordacht, zowel wat betreft de aan herroeping te stellen eisen als wat betreft de gevolgen van herroeping. Omdat civiele procedures zeer divers van aard kunnen zijn en de bij herroeping betrokken belangen eveneens, terwijl de ervaring met het rechtsmiddel van herroeping zeer beperkt is (ook in het buitenland), ligt het voor de hand de oplossing te zoeken in een (nog) grotere beoordelingsruimte voor de rechter die over de herroeping oordeelt, zowel wat betreft de toelaatbaarheid als wat betreft de gevolgen van herroeping.

15. Het belang van de andere wijze van rechtsherstel, namelijk schadevergoeding ten laste van de Staat en/of de wederpartij, wordt door de hiervoor gemaakte opmerkingen – waarvan vele betrekking hebben op situaties waarin herroeping geheel of gedeeltelijk achterwege zal moeten blijven – benadrukt. De wetenschappelijke commissie betreurt het dat de voorgestelde regeling zich beperkt tot een regeling van rechtsherstel door herroeping en dat de mogelijkheid van schadevergoeding alleen in de memorie van toelichting figureert. Zoals de memorie van toelichting ook signaleert, is aan een afzonderlijke procedure (eventueel in drie instanties) op grond van onrechtmatige daad (waaronder onrechtmatige rechtspraak) het bezwaar verbonden dat de kans op schending van het vereiste van een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM groot is (met als gevolg een tweede schending van mensenrechten ten laste van dezelfde persoon) en speelt dit bezwaar ook een rol in de rechtspraak van het EHRM. Uit dat oogpunt is het opmerkelijk dat uit de memorie van toelichting niet blijkt dat is onderzocht of het verkrijgen van rechtsherstel in de vorm van schadevergoeding – welke vorm in veel gevallen feitelijk de enige mogelijke zal zijn – kan worden vergemakkelijkt en/of bespoedigd. In dit verband verwijst de wetenschappelijke commissie naar het NJV-preadvies (1999) van R.A. Lawson, nr. 83. 

16. Gelet op een en ander verdient het wellicht overweging om de mogelijkheid te bieden dat op initiatief van partijen en/of de rechter de Staat wordt betrokken bij een procedure tot herroeping na een uitspraak van het EHRM. Aldus zou in één driepartijenproces kunnen worden uitgemaakt op welke wijze het rechtsherstel gestalte kan en moet krijgen. Behalve belangrijke – en uit oogpunt van art. 6 EVRM in veel zaken onontbeerlijke – tijdswinst zou van een dergelijke aanpak een voordeel kunnen zijn dat (gedeeltelijke) herroeping ook aanvullend met schadevergoeding bij wijze van een totaalafweging zal kunnen worden gecombineerd. In dat verband zou dan mede aandacht moeten worden besteed aan de situatie dat een vordering tot herroeping niet-ontvankelijk is, maar wel behoefte bestaat aan een snelle procedure tot het verkrijgen van rechtsherstel in andere vorm.

17. Tenslotte maakt de wetenschappelijke commissie de opmerking dat in de memorie van toelichting aandacht ware te besteden aan vragen van overgangsrecht en dat mogelijk ook bijzondere regels van overgangsrecht noodzakelijk zijn.

Conclusie
18. De wetenschappelijke commissie kan op zichzelf instemmen met de introductie van een nieuwe herroepingsgrond, maar meent dat het voorliggende concept-wetsvoorstel in diverse opzichten nog onvoldoende doordacht is. Het concept is naar de mening van de wetenschappelijke commissie bovendien te beperkt van opzet, omdat niet is voorzien in het bespoedigen van rechtsherstel in de vorm van schadevergoeding ten laste van de Staat. Indien dit advies aanleiding geeft tot principiële wijzigingen in de opzet van het wetsvoorstel, wordt de wetenschappelijke commissie graag in de gelegenheid gesteld daarover aanvullend te adviseren.

Den Haag, 26 mei 2003

Bijlage

In de tekst van het voorgestelde art. 382 onder d dient het woordje ‘indien’ te vervallen. Zie de aanhef van art. 382 Rv en de redactie van de onderdelen a, b en c.

In dezelfde bepaling dient te worden gesproken over ‘de eiser’ in plaats van ‘eiser’, conform het gebruik in de overige bepalingen van het wetboek (zie bijv. het huidige art. 383 Rv).

De formulering van het voorgestelde art. 383 lid 1 is in diverse opzichten onvolkomen. In de eerste plaats spreekt de bepaling van het aanvangen van een termijn waar kennelijk het eindigen van die termijn is bedoeld. In de tweede plaats is het taalkundig niet juist om te spreken van de termijn van een grond en sluit die formulering ook niet aan bij het overigens in art. 383 Rv bepaalde.

Het zou juister zijn om in voorgestelde art. 387 lid 2 te spreken over ‘het geval van een vordering tot herroeping op grond van artikel 382, onder d’.

NVvR over mensenrechten: Vertraging procedure voor het EHRM kost tijd en leidt tot een verdere verslechtering van de mogelijkheden tot waarheidsvinding

162

ADVIES

inzake

wetsvoorstel herziening na EHRM-uitspraak

Inleiding

1. Bij brief van 11 april 2000 heeft de minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met het oog op de herziening van vonnissen en arresten op grond van uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring strafrechtspraak.

Voorstel

2. Het wetsvoorstel strekt ertoe, aldus de Memorie van Toelichting, de herzieningsregeling zo aan te passen dat, ingeval het EHRM een schending van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens vaststelt, deze schending kan worden gerepareerd.

Commentaar

3. De wetenschappelijke commissie heeft met instemming kennisgenomen van het conceptwetsvoorstel. De aansluiting bij de bestaande herzieningsregeling lijkt voor de praktijk een zeer werkbare oplossing. Slechts ten aanzien van één onderdeel van het voorstel heeft de commissie kritiek.

4. In het conceptartikel 458 tweede lid Sv is opgenomen dat een herzieningsaanvrage "moet worden ingediend binnen drie maanden nadat zich een omstandigheid heeft voor-gedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de veroordeelde bekend is."

De commissie is het eens met de vaststelling van een termijn van drie maanden waar-binnen de veroordeelde zich tot de Hoge Raad dient te wenden met een herzienings-aanvrage ter implementatie van de EHRM-beslissing in zijn strafzaak. De commissie acht het echter minder juist dat in het voorliggende concept deze termijn niet wordt gefixeerd, doch afhankelijk wordt gesteld van "een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de uitspraak de veroordeelde bekend is". Weliswaar is deze clausule in het Wetboek van Strafvordering niet onbekend, doch op de plaatsen waar zij wordt gebruikt - zie bijv. art. 408 en art. 432 - heeft zij betrekking op de aanvang van de termijn voor het instellen van gewone rechtsmiddelen tegen bij verstek gewezen uitspraken waarvan de verdachte niet op de hoogte was of redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn. Bij uitspraken van het EHRM, gewezen na een in wezen contradictoir debat, doet die situatie zich niet voor. Hantering van bedoelde clausule ligt reeds om die reden niet voor de hand, nog daarge-laten dat herziening een buitengewoon rechtsmiddel is waaraan andere eisen mogen worden gesteld dan aan gewone rechtsmiddelen. In dit verband verdient opmerking dat ook in de procedure voor het EHRM wordt uitgegaan van een gefixeerde datum, te weten de dag van de definitieve nationale beslissing (art. 35 lid 1 EVRM).

Bedoelde clausule kan naar de mening van de commissie slechts aanleiding geven tot moeilijkheden van velerlei aard. Zij beperkt zich tot het aanstippen van twee problemen. Ten eerste zal het voor justitie niet altijd eenvoudig zijn aan te tonen op welk tijdstip de veroordeelde op de hoogte is gekomen van de uitspraak van het EHRM. Dit obstakel is niet nodig omdat de procedure voor het EHRM - op zijn minst - met medeweten van de veroordeelde wordt gevoerd, zodat het redelijk is van hem te vergen dat hij zich verge-wist van de uitspraak. In het kader van een redelijke verdeling van stel- en bewijslast is het in de ogen van de commissie onaanvaardbaar dat een veroordeelde wellicht pas jaren later zou kunnen aanvoeren dat hij eerst toen bekend is geworden met de uitspraak van het EHRM. In het verlengde hiervan ligt de tweede objectie van de commissie, namelijk dat de aldus opgetreden vertraging van de procedure, die reeds aanwezig is omdat de procedure voor het EHRM de nodige tijd pleegt te kosten, leidt tot een verdere verslechtering van de mogelijkheden tot waarheidsvinding en andere vast-stellingen van feitelijke aard in een eventuele nadien te voeren herzieningsprocedure. Die moeilijkheden dienen zo veel mogelijk te worden beperkt. De commissie geeft schrapping van bedoelde clausule daarom dringend in overweging.

Den Haag, 21 juli 2000

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Samenwerking tussen gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken

237

ADVIES

inzake

het concept wetsvoorstel uitvoering van de verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG L 174/1) (Uitvoeringswet EG-bewijsverordening)

Inleiding

De Minister van Justitie heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd betreffende het concept wetsontwerp uitvoeringswet EG-bewijsverordening.

Het concept wetsontwerp betreft de uitvoering van de verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG L 174/1).

Commentaar 

De wetenschappelijke commissie van de NVvR heeft met belangstelling heeft kennis genomen van het wetsontwerp inzake de Uitvoeringswet EG-bewijsverordening.  

Ten aanzien van de opzet van het wetsontwerp zelf heeft de wetenschappelijke commissie alleen de opmerking dat na het definitie artikel 1 van het wetsontwerp met uitzondering van de artikelen 8 en 9 het wetsontwerp slechts betrekking heeft op verzoeken gedaan naar Nederland. Het verdient aanbeveling om dit door de invoering van kopteksten te verduidelijken.

Verder zal hieronder worden volstaan met een aantal opmerkingen over afzonderlijke artikelen in het wetsontwerp.  

Opzet van de Memorie van Toelichting 

Met betrekking tot de opzet van de Memorie van Toelichting heeft de wetenschappelijke commissie er begrip voor dat hierin na een aantal Inleidende opmerkingen onder 1 onder 2 een 'Schets van de verordening' wordt gegeven. De wetenschappelijke commissie acht het echter minder gelukkig dat in deze - uitvoerige - schets reeds een aantal keuzes voor de uitvoering van de verordening in het wetsontwerp worden toegelicht, waarnaar vervolgens in de artikelsgewijze toelichting slechts summier wordt verwezen. In de genoemde 'Schets van de verordening' wordt daarbij niet aangegeven in welk artikel van het wetsontwerp de betreffende keuze is neergelegd. Naar de mening van de wetenschappelijke commissie zal de leesbaarheid en toegankelijkheid van de Memorie van Toelichting worden verbeterd, wanneer de toelichting op de gemaakte keuzes voor de uitvoering van de verordening en de uitwerking daarvan in het artikelsgewijs commentaar worden opgenomen en worden geschrapt in het onderdeel 'Schets van de verordening'. 

Bespreking artikelsgewijs

Artikel 1

Onder d wordt het begrip verzoek gedefinieerd als een verzoek bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van de verordening.  In het wetsontwerp wordt niet genoemd een verzoek als bedoeld in artikel 1, eerste lid onder b, van de verordening.

De wetenschappelijke commissie vraagt zich af of deze omissie niet hersteld moet worden.

Artikel 2 

Lid 1 schrijft als gerechten bevoegd tot het verrichten van handelingen tot het verkrijgen van bewijs de rechtbanken voor.

Lid 3 schrijft voor dat het verzoek wordt behandeld door de kantonrechter. Uit de Memorie van Toelichting blijkt echter dat er zaken zijn waarin de kantonrechter het verzoek niet moet behandelen. In dit verband wijst de wetenschappelijke commissie er ook op, dat er in Nederland gespecialiseerde rechters zijn, zoals de in de memorie van Toelichting genoemde octrooikamer van de rechtbank te Den Haag maar ook andere zoals de Ondernemingskamer bij het hof te Amsterdam en de pachtkamers bij de kantonsectoren, aan wie het verzoek zal moeten worden gedaan.

Lid 3 spoort voor die gevallen niet met de Memorie van Toelichting.

De wetenschappelijke commissie vraagt zich daarom af of lid 3 niet beter direct ook kan verwijzen naar bijzondere regels van bevoegdheid.

Artikel 3 

Artikel 3 lid 1 van de verordening vereist dat een lidstaat een centraal orgaan aanwijst om de in dit lid genoemde taken uit te voeren; artikel 3 lid 3 van de verordening vereist dat dit centrale orgaan of één of meer daartoe aangewezen bevoegde autoriteiten tevens worden belast met de beslissing over van verzoeken uit hoofde van artikel 17 van de verordening.

In artikel 3 lid 1 van het wetsontwerp wordt als centraal orgaan als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de verordening voor Nederland de Raad voor de Rechtspraak aangewezen; Het betreft hier met name het verschaffen van informatie. In artikel 3 lid 2 van het wetsontwerp wordt als bevoegde autoriteit bedoeld in artikel 3, derde lid van de verordening voor Nederland de Minister van Justitie aangewezen; het gaat hier om de beoordeling van verzoeken tot het mogen verrichten van handelingen tot het verkrijgen van bewijs rechtstreeks in Nederland.

In lid 3 van het wetsontwerp wordt dan vervolgens gesproken over de 'centrale instantie', bedoeld in artikel 3, eerste lid van de verordening. De wetenschappelijke commissie acht het verschil in gebruik in terminologie in het wetsontwerp verwarrend, met name door introductie van de term 'centrale instantie', die in de verordening niet voorkomt.

Artikel 4 

Het artikel bepaalt dat verzoeken aan een Nederlands gerecht of aan het centrale orgaan in Nederland kunnen worden gesteld in de Engelse taal.

De wetenschappelijke commissie is er voorstander van om zulks slechts op basis van wederkerigheid toe te staan.

Artikel 5 

Het is onduidelijk is of verzoeken gericht aan de Minister van Justitie (zie artikel 3, lid 3 van het wetsontwerp) hier bewust niet zijn vermeld. 

Artikel 7 

Lid 1 van het wetsontwerp bepaalt dat het aangezocht gerecht in Nederland aan de deelname van partijen en hun vertegenwoordigers aan handelingen tot verkrijging van bewijs in Nederland 'elke voorwaarde die het dienstig acht' mag stellen. Klaarblijkelijk vormt dit een invulling van artikel 10, lid 2 van de verordening. Dit lijkt de wetenschappelijke commissie erg ruim geformuleerd in vergelijking met de tekst van artikel 11 in samenhang met artikel 10 van de verordening; de wetenschappelijke commissie vraagt zich af of de wetgever met 'elke voorwaarde' een blanco volmacht aan de rechter wil geven.

Overigens wijst de wetenschappelijke commissie er op dat het in het algemeen gedeelte van de Memorie van Toelichting op pagina 6 en 7, waar wordt gesproken over artikel 11 van de verordening, niet heel duidelijk is wanneer er wordt gedoeld op verzoeken aan Nederlandse gerechten en wanneer op verzoeken van Nederlandse gerechten.

Lid 2 van het wetsontwerp bepaalt voor het rechtstreeks verrichten van handelingen tot verkrijging van bewijs ingevolge artikel 17 van de verordening eveneens, dat 'elke voorwaarde die de bevoegde autoriteit in Nederland dienstig acht' mag worden gesteld. Klaarblijkelijk vormt dit een invulling van artikel 17, lid 4 van de verordening. Ook hier vraagt de wetenschappelijke commissie zich af of niet beter kan worden aangesloten bij de tekst van artikel 17 van de verordening, die spreekt over 'voorwaarden overeenkomstig de wet van de aangezochte lidstaat', tenzij de wetgever ook hier aan de rechter een blanco volmacht wil geven.

Verder wijst de wetenschappelijke commissie op het verwarringwekkende algemeen gedeelte van de voorgestelde Memorie van Toelichting op pagina 7. Handelen de beide eerste alinea's nog over artikel 11 van de verordening en de uitwerking daarvan in artikel 7, lid 1 van het wetsontwerp, de derde alinea gaat over artikel 12 van de verordening en de uitwerking in artikel 7, lid 1 van het wetsontwerp, waarna de MvT zonder witregel of overgang in de vierde alinea opeens lijkt over te gaan  op artikel 8 van het wetsontwerp, waar het over rechtshulp door Nederland aan het buitenland gaat.

Tenslotte wijst de wetenschappelijke commissie op de derde alinea van de Memorie van Toelichting op artikel 7, waar wordt gesproken over bewijsgaring in een van de eigen 'gerechten' van een lidstaat; de wetenschappelijke commissie neemt aan dat hier bedoeld wordt 'gerechtsgebouwen'.

Artikel 8 

Met betrekking tot de formulering in lid 1 wijst de wetenschappelijke commissie erop dat de verzoekende rechter in Nederland ook een kantonrechter of hof kan zijn, zodat de term 'rechter-commissaris' te beperkt lijkt.

De tweede zin van lid 1 roept vragen op. Hier wordt de mogelijkheid genoemd van de aanwijzing van een andere persoon om aanwezig te zijn bij de verrichting van de handeling tot verkrijging van bewijs in het buitenland. In de Memorie van Toelichting op artikel 8 wordt hier als voorbeeld genoemd een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming. De toelichting laat hier echter onmiddellijk op volgen, onder verwijzing naar pagina 7 van de Memorie van Toelichting, dat deelname van een dergelijk persoon niet mogelijk wordt gemaakt. Deze kennelijke tegenstrijdigheid verbaast de wetenschappelijke commissie. 

Artikel 9 

De wetenschappelijke commissie vindt de tweede zin van lid 2 door de vele verwijzingen naar bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moeilijk leesbaar. 

De Haag, 6 december 2002

Namens de wetenschappelijke commissie van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

G. Chr. Kok

voorzitter

Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving, wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Gemeentewet 

164

ADVIES

inzake

wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de gemeentewet, partiële wijziging zedelijkheidswetgeving

Inleiding

1. Bij brief van 4 mei 2000 heeft de minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Gemeentewet (partiële wijziging zedelijkheidswetgeving).

   Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring Strafrecht.

   Voorstel

2. Het wetsvoorstel strekt ertoe, aldus de Memorie van Toelichting, uitvoering te geven aan de nota van het kabinet van juli 1999 inzake de bestrijding van seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen kinderen.

   Het wetsvoorstel bevat tevens het voorstel tot strafbaarstelling van seksuele misleiding omtrent de identiteit van de dader of de aard van zijn handeling.

   Commentaar

3. Algemene opmerkingen.

De wetenschappelijke commissie vindt het belang van het wetsvoorstel evident en onderschrijft grotendeels de voorgestelde wijzigingen.

Seksueel misbruik (van kinderen) vormt een ernstige schending van de menselijke waardigheid en de lichamelijke en psychische integriteit.

4. Artikelsgewijs commentaar

• Artikel 5a van het Wetboek van Strafrecht

Het voorgestelde artikel voorziet in de uitbreiding van de extraterritoriale jurisdictie met betrekking tot enkele strafbare feiten die zijn gepleegd buiten Nederland door niet-Nederlanders die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats hebben en vloeit voort uit het gemeenschappelijk optreden van de EU-lidstaten ter bestrijding van mensenhandel en seksuele uitbuiting van kinderen.

De commissie spreekt haar waardering uit voor het initiatief van de wetgever om te willen komen tot uniformering van de regelgeving van de EU-lidstaten.

De commissie echter geeft in overweging de eerste volzin van lid 1 van het voorgestelde artikel 5a anders te formuleren nu deze zin taalkundig niet correct is geconstrueerd. Daarnaast is het de commissie opgevallen dat, in tegenstelling tot de Memorie van Toelichting, in de redactie van artikel 5a de dubbele strafbaarheid niet is opgenomen.

Voorts acht de commissie het raadzaam dat de wetgever aandacht schenkt aan het navolgende.

Seksueel binnen dringen van personen onder de 12 jaar is geregeld in artikel 244 Wetboek van Strafrecht en van personen tussen de 12 en 16 in artikel 245 Wetboek van Strafrecht. Nu het nieuwe artikel 5a tevens ziet op artikel 242 Wetboek van Strafrecht, indien het misdrijf wordt gepleegd jegens een minderjarige, stelt de commissie voor een scheiding aan te brengen in het nieuwe artikel 5a tussen enerzijds de misdrijven van de artikelen 240b en 243 tot en met 250a voor zover die misdrijven zijn gepleegd jegens een minderjarige, en anderzijds artikel 242 voor zover het misdrijf is gepleegd jegens 16 tot 18 jarigen.

• De artikelen 245 en 247 van het Wetboek van Strafrecht .

De wetgever vervangt door deze voorgestelde wijzigingen het klachtvereiste door een hoorrecht van de minderjarige die 12 jaren of ouder is (vastgelegd in het hieronder te bespreken voorgestelde artikel 167a Wetboek van Strafvordering).

Met deze wijziging neemt de wetgever naar de smaak van de commissie zeker enkele procedurele hobbels weg die voorheen bestonden bij de opsporing en met name ook vervolging van plegers van deze misdrijven.

De commissie begrijpt uit de Memorie van Toelichting (pagina 3 onderaan) dat wordt voorgesteld het klachtvereiste te vervangen door een hoorrecht van minderjarige slachtoffers (die twaalf jaar of ouder zijn) van zedendelicten waarbij geen geweld is gebruikt. Hierbij wenst de commissie de wetgever wel te wijzen op de strafverzwaring van artikel 248 van het Wetboek van Strafrecht bij zwaar lichamelijk letsel. Zwaar lichamelijk letsel kan het gebruik van geweld impliceren. Het is de commissie niet geheel duidelijk of het hoorrecht dan toch van toepassing is. De commissie adviseert de wetgever de Memorie van Toelichting aan te passen in die zin dat de woorden "waarbij geen geweld is gebruikt" worden verwijderd .

• Artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht

De wetgever stelt voor de woorden "met hem" te vervangen door "met of voor hem". Indien in het wetsvoorstel zou staan dat "met hem" in lid 1 telkens worden vervangen door "met of voor hem" zou de gedachte van de wetgever om te komen tot strafbaarstelling van (de uitbuiting van) andere seksuele dienstverlening door kinderen dan prostitutie, op een consequente wijze worden doorgevoerd.

Overigens leest de commissie op pagina 7 onder onderdeel F, tweede alinea, in de Memorie van Toelichting een ander voorstel tot het komen van wijziging van artikel 248a dan in het huidige wetsvoorstel is geschied. De commissie stelt voor dat de Memorie van Toelichting op dit punt wordt aangepast.

• Artikel 248c van het Wetboek van Strafrecht

In dit artikel komt de wetgever tot strafbaarstelling van de klant die tegen betaling aanwezig is bij seksuele handelingen door een minderjarige.

De commissie voorziet dat in procedures gebaseerd op dit artikel met name verweren zullen volgen met betrekking tot het element "tegen betaling" en merkt daarbij op dat dit tot bewijsproblemen zou kunnen leiden.

In algemeen vraagt de commissie zich af waarom de wetgever dit element heeft opgenomen? Is het (bewust) aanwezig zijn door een toeschouwer bij bijvoorbeeld bij een gratis peepshow, in welke show een minderjarige seksuele handelingen pleegt, bijvoorbeeld in het kader van een feest, minder schadelijk voor de minderjarige? De commissie geeft er de voorkeur aan dat het element "tegen betaling" in het voorgestelde artikel komt te vervallen.

Op het voorgestelde artikel 248c is het hoorrecht van 167a Wetboek van Strafvordering van toepassing. De commissie neemt aan dat, indien de seksuele handelingen van de, bijvoorbeeld wat oudere minderjarige geheel geschied zijn uit vrije wil van deze minderjarige, het met name aan het openbaar ministerie is te komen tot een afweging met betrekking tot de vraag of de vervolging van de pleger wel of niet opportuun is.

De commissie kan zich voorstellen, in het licht van het bovenstaande, dat de wetgever komt tot vervanging van het woord "seksuele" voor "ontuchtige". Daarmee is de gedachtegang dat een ( iets oudere) minderjarige is beschermd tegen de aantasting zijn of haar (groeiende) seksuele vrijheid, gewaarborgd.

Naar de mening van de commissie zou de Memorie van Toelichting met betrekking tot het hoorrecht uitgebreider kunnen ingaan op ontuchtige contacten tussen minderjarigen en hun wettelijke vertegenwoordigers.

• Artikel 248d van het Wetboek van Strafvordering

De wetgever stelt in dit artikel voor over te gaan tot strafbaarstelling van seksuele misleiding omtrent de identiteit van de dader en de aard van diens handeling. Hoewel in dit geval gesproken kan worden van incidentenwetgeving, waardeert de commissie het initiatief van de wetgever de kleine leemte in het Wetboek van Strafrecht op te willen vullen.

De wetgever onderbouwt de woorden in het voorgestelde artikel "omtrent zijn identiteit" voldoende. Het tevens opnemen in het voorgestelde artikel van de woorden: "de aard van de handeling" motiveert de wetgever echter geheel niet in de Memorie van Toelichting.

De commissie kan zich voorstellen dat bijvoorbeeld gedacht kan worden aan de casus dat een behandelend arts of therapeut een patiënt (onaangekondigd) seksueel aanraakt, zo genaamd in het belang van de patiënt en diens behandeling.

De commissie stelt zich op het standpunt dat de Memorie van Toelichting nader op het element: " de aard van de handeling" zal moeten ingaan.

• Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering

De wetgever creëert in dit nieuwe artikel een hoorrecht voor minderjarigen die de leeftijd van 12 jaren reeds hebben bereikt en die slachtoffer zijn geworden van de misdrijven als omschreven in de artikelen 245, 247 en 248a tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht.

Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het klachtvereiste soms in de weg staat aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme. Een zaak kan immers pas na de klacht van een minderjarige of diens wettelijke vertegenwoordiger projectmatig worden op gepakt. Onder andere om deze reden wordt het klachtvereiste vervangen door een hoorrecht van de minderjarige. De commissie kan zich verenigen met dit uitgangspunt, maar vraagt zich daarbij af of de door de wetgever gekozen formulering

" …. gaat het openbaar ministerie niet tot vervolging over.." in de praktijk niet tot onduidelijkheden zal leiden en zelfs, of de wetgever met een dergelijk gekozen formulering het hierboven aangehaalde doel niet voorbij schiet.

De commissie constateert dat de wettelijke vertegenwoordigers, met het wegvallen van het klachtvereiste, bij dergelijke misdrijven enkel nog de mogelijkheid tot het doen van aangifte rest. Dit zou maatschappelijk gezien een probleem kunnen vormen, tenzij de officier van justitie naast de minderjarige ook consequent een gesprek aangaat met deze vertegenwoordigers.

Afsluitend stelt de commissie voor de lange volzin van het voorgestelde artikel 167a in meerdere delen op te splitsen, nu de zinsconstructie onduidelijk is.

Den Haag, 19 oktober 2000

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Compententie politierechter Rechtsongelijkheid in de rechtsspraak is praktijk in Nederland bij een strafoplegging tussen zes en twaalf maanden omdat het OM zaken bij de politierechter aanbrengt en niet bij meervoudige strafkamers die kampen met capaciteitsproblemen

218 brief

De Minister van Justitie
Directie Wetgeving
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Tevens per fax: 070-3707519 

Den Haag, 21 juni 2002 

Uw kenmerk : 5171729/02/6
Ons kenmerk : 1.18/589/adg
Bijlage(n) : --
Onderwerp : verruiming bevoegdheid enkelvoudige kamers

Geachte heer Korthals,

Bij brief van 19 juni j.l. heeft u de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) om advies gevraagd over de bij de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer levende gedachte om de werking van het wetsvoorstel verruiming bevoegdheid enkelvoudige kamers te beperken tot drugskoeriers. Daarbij vraagt u tevens of de NVvR, naar aanleiding van deze nuancering, op het advies van 22 januari 2002 wenst terug te komen.

Een belangrijk principe van het Nederlandse rechtssysteem is dat strafzaken in twee instanties meervoudig worden behandeld. Alleen de relatief lichte strafzaken vormen hierop een uitzondering. In het advies van 22 januari 2002 heeft de NVvR uitdrukkelijk aangeven dat dit principe, ter waarborging van de kwaliteit van de rechtspraak, gewichtig is en derhalve bescherming verdient.

De door de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer voorgestelde beperking tot de drugskoeriers geeft de NVvR geen aanleiding om dit standpunt te herzien en betreft een eerste stap in een door de NVvR niet gewenste richting; een volgend type delict, waarvoor straftoemetingsbeleid wordt ontworpen met een sterk tariefmatige structuur, is in de toekomst wellicht tevens snel toegevoegd. Gewaakt moet dan ook worden voor een gefaseerde invoering van het wetsvoorstel zoals dat in eerste instantie is aangeboden.

Ik hoop u voldoende te hebben geïnformeerd,

Hoogachtend,  

W. Tonkens-Gerkema,

voorzitter.

218 compentitie en bijlage

De Minister van Justitie
Mr. A.H. Korthals
Postbus 20301
2500 EH Den Haag

Den Haag, 22 januari 2002

Uw kenmerk : 
Ons kenmerk : 489/1.18/AdG
Bijlage(n) : 1
Onderwerp : Spoedwet competentie politierechter en eenparigheidregels.

Geachte heer Korthals,

Naar aanleiding van het op 18 januari j.l. aan de wetenschappelijke commissie van de NVvR ter advisering aangeboden concept wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen strekkende tot het verruimen van de bevoegdheid van de politierechter en de enkelvoudige kamer in hoger beroep, alsmede tot het afschaffen van de eenparigheidsregels in hoger beroep, bericht ik U als volgt.

Ten aanzien van het verruimen van de bevoegdheid van de politierechter:
De roep om verhoging van de competentie van de politierechter komt met enige regelmaat terug. Laatstelijk is door de NVvR terzake geadviseerd op 28 januari 1999. Dit advies is als bijlage aan deze brief gehecht.

Nu er geen nieuwe argumenten zijn, verwijst de wetenschappelijke commissie naar dit advies.

Daarnaast refereert de wetenschappelijke commissie aan het standpunt dat U in Uw brief d.d. 2 juni 1999 aan de Tweede Kamer (TK 24587 nr. 39) hebt ingenomen:

" 4. Maximumstraf politierechter:

In mijn brief van 6 april aan de Tweede Kamer heb ik het standpunt ingenomen dat de competentie van de politierechter niet moet worden verhoogd. Een reden daarvoor is onder meer dat moet worden voorkomen dat relatief zware zaken door een alleensprekende rechter worden afgedaan. Het belang van collegiale rechtspraak in andere dan bewijsrechtelijk eenvoudige zaken of bij het opleggen van een gevangenisstraf van langer dan zes maanden, is zodanig dat daaraan moet worden vastgehouden.

Dit standpunt wordt ook ingenomen door NVvR, de Orde van Advocaten en het Parket-Generaal. Er is dus ook geen draagvlak voor dit initiatiefwetvoorstel (TK 26274, leden Van Oven en O.P.G. Vos; vdH). Voorts kunnen vraagtekens worden gezet bij de te verwachten capaciteitswinst die van verhoging van de competentiegrens zou uitgaan. Indien de politierechter zwaardere zaken moet gaan afdoen, neemt het aantal door hem te behandelen zaken af, omdat de zwaarte van de zaken zal toenemen. Bovendien kan hij, indien de zaken te ingewikkeld zijn, deze uiteraard alsnog verwijzen naar de meervoudige kamer. Per saldo is er dan zelfs capaciteit verloren gegaan. Indien het gewicht van de zaken toeneemt, dan neemt eveneens de kans toe dat vaker dan voorheen zal worden verwezen.

Ten slotte kan worden beargumenteerd dat in de zwaardere politierechterzaken vaker hoger beroep zal worden ingesteld vergeleken met de situatie dat deze zaken door de meervoudige kamer zouden zijn afgedaan. De neiging om het oordeel van een alleensprekende rechter aan een hoger college voor te leggen kan groot zijn, zeker in het geval dat meer dan zes maanden gevangenisstraf wordt opgelegd. Kortom, de collegialiteit van de rechtspraak is te belangrijk en de te verwachten verlichting van de capaciteitsdruk te gering om de competentie van de politierechter te verhogen."

 

Ten aanzien van het verruimen van de bevoegdheid van de enkelvoudige kamer in hoger beroep:
Het in de bijlage bij deze brief aangehaalde belang van de kwaliteit van de rechtspleging is ook hier van toepassing.

Daar komt voor het appel nog bij dat juist de meervoudige behandeling in hoger beroep van de politierechtervonnissen kwaliteitsbevorderend kan werken; in de kringen van de hoven wordt hier zeer aan gehecht. De huidige uitzonderingen op de meervoudige behandeling in hoger beroep (de alcoholzaken en het kantongerechtappel) zijn ook niet onomstreden tot stand gekomen.

Men kan zich daarnaast afvragen of de grens van 12 maanden gevangenisstraf niet erg hoog is.

Voorts leeft er verder de vrees dat men van enkelvoudige uitspraken van de hoven sneller beroep in cassatie zal instellen dan van de meervoudige uitspraken; dit zou een onwenselijke ontwikkeling zijn.

Ten aanzien van het afschaffen van de eenparigheidsregels:
Het voorstel tot het afschaffen van de eenparigheidsregels in hoger beroep (art. 424 Sv.) kan niet anders worden gezien dan een koekoeksjong in het op vergroting van de strafrechtelijke capaciteit gerichte wetsontwerp. Naar zijn aard zorgt het immers juist voor meer veroordelingen en hogere straffen.

Het is de wetenschappelijke commissie uit eigen ervaring bekend, dat de regeling in de praktijk niet tot problemen leidt. Aan een "fresh determination" in hoger beroep doet de regeling niets toe of af. De onderbouwing in de Memorie van Toelichting heeft dan ook een hoog theoretisch gehalte en een wat grillig verloop.

De (in concept) geformuleerde denkbeelden terzake van mr. Groenhuijsen en mr. De Hullu zijn op het derde congres van Strafvordering 2001 op 30 november 2001 kritisch onthaald en zullen zeker nog heroverwogen worden alvorens zij in het derde interim-rapport in druk zullen verschijnen.

De wetenschappelijke commissie benadrukt derhalve dat bij dit belangrijke wijzigingsvoorstel geen enkele haast geboden is en verzoekt dientengevolge om voldoende tijd voor het concipiëren van een grondig advies.

Namens de wetenschappelijke commissie,

G. Chr. Kok

Voorzitter

BIJLAGE:

ADVIES

inzake

uitbreiding competentie politierechter

Inleiding

1. Bij brief van 23 oktober 1998 heeft de minister van Justitie de NVvR om advies gevraagd over de wenselijkheid van uitbreiding van de competentie van de politierechter. Het onderhavige advies van de Wetenschappelijke Commissie is voorbereid door de werkgroep formeel strafrecht.

    

   Voorstel

2. Het voorstel is om de competentie van de politierechter uit te breiden, door de maximaal op te leggen straf te wijzigen van zes in twaalf maanden. Uit bovengenoemde brief komt naar voren dat de wens om uitbreiding van de competentie louter wordt ingegeven door overwegingen van justitiële bedrijfsvoering. Zo is in een aantal arrondissementen de praktijk gegroeid dat het OM strafzaken, waarin eigenlijk een strafoplegging tussen zes en twaalf maanden op zijn plaats zou zijn, toch bij de politierechter aanbrengt - onder het rekwireren van de door deze maximaal op te leggen gevangenisstraf van zes maanden - omdat de meervoudige strafkamers kampen met capaciteitsproblemen. Op deze wijze kunnen méér strafzaken door een zelfde aantal rechters worden afgedaan, terwijl de doorlooptijden van die strafzaken korter worden.

3. De genoemde praktijk heeft enkele ongewenste neveneffecten:

• er worden in die gevallen veelal te lichte straffen opgelegd;

• er ontstaat rechtsongelijkheid tussen arrondissementen waar een dergelijke praktijk veelvuldig en arrondissementen waar een dergelijke praktijk minder wordt toegepast.

Deze ongewenste neveneffecten zouden kunnen worden tegengegaan door de competentie van de politierechter uit te breiden, zoals hiervoor omschreven.

Commentaar

4. Met de berechting van zwaardere zaken door een meervoudige kamer, is in ons systeem van rechtspleging een gewichtig rechtsgoed verankerd. Uitgangspunt in ons rechtssysteem is de collegiale rechtspraak in strafzaken. Unus-rechtspraak is slechts gerealiseerd voor "lichtere" strafzaken: de overtredingen, de misdrijven tot maximaal zes maanden gevangenisstraf en enkele vormen van appèlrechtspraak in eenvoudige zaken (vgl. artt. 424a en 426b Sv). Een discussie over de competentie van de politierechter mag niet versimpeld worden tot de vraag "leggen we de lat bij zes of bij twaalf maanden?" Aantekening verdient, dat de competentie van de politierechter niet uitsluitend is gelimiteerd door de maximaal op te leggen vrijheidsstraf, doch dat er daar bovenop nog een tweede begrenzing is gesteld, die net zo belangrijk, is: de zaak dient om door de politierechter te kunnen worden afgedaan eveneens te zijn "van eenvoudige aard ……, in het bijzonder ook ten aanzien van het bewijs en de toepassing van de wet" (art. 368 Sv). Dit abstracter criterium, dat zich - anders dan de duur van de vrijheidsstraf - niet voor meting leent, loopt in de praktijk het risico te worden ondergeploegd indien de rechtspleging uitsluitend of voornamelijk als een "bedrijfsproces" wordt benaderd.

5. De collegiale rechtspraak brengt een aantal belangrijke voordelen met zich mee:

• doordat niet terstond na de behandeling van de zaak uitspraak wordt gedaan, ontstaat een moment van bezinning. Opgeworpen verweren en andere aandachtspunten kunnen nog eens goed overwogen worden, zo nodig onder raadpleging van jurisprudentie en literatuur;

• door de discussie in raadkamer worden bij de individuele rechters ontstane zienswijzen aan elkaar getoetst, tegen elkaar afgewogen en onder omstandigheden met elkaar in harmonie gebracht.

6. Deze voordelen zijn niet alleen van belang m.b.t. de juridische complexiteit van een strafzaak maar hebben ook betrekking op de strafmaat. In gevallen waarin het opleggen van een vrijheidsstraf van langere duur wordt overwogen, is het inbouwen van een moment van bezinning en intercollegiale toetsing bepaald geen overbodige luxe. Deze rechtswaarborg voor de justitiabele dient te worden gehandhaafd. Indien hem een vrijheidsstraf van langere duur wordt opgelegd, dient deze de zekerheid te hebben dat dit niet "zomaar" door één persoon kan worden gedaan, doch dat deze strafoplegging de uitkomst is van geharmoniseerde oordeelsvorming door meerdere personen die hebben "gewikt en gewogen". Het feit dat over vrijheidsstraffen van langere duur niet door één maar door drie rechters wordt beschikt, is overigens niet alleen een rechtswaarborg jegens de verdachte maar maakt ook aan allen in de samenleving duidelijk dat naar het oordeel van de wetgever de zaken waarin zulke straffen dienen te worden opgelegd van een dermate ernst zijn dat eenvoudigweg niet met oordeelsvorming door één persoon mag worden volstaan. Aldus onderstreept het bestaan van collegiale rechtspraak dat bij de rechtsinbreuken die tot dergelijke strafoplegging aanleiding dienen te geven, door de overheid in alle opzichten "het volle pond" wordt gegeven.

7. Een organisatorisch probleem in de strafrechtspraak dient door organisatorische maatregelen te worden opgelost en niet door het terzijde schuiven van een gewichtig rechtsgoed als de collegiale rechtspraak.

8. De voor de politierechter geldende wettelijke grens van zes maanden gevangenisstraf is - welke redenen in het verleden ook voor de invoering daarvan mogen hebben gegolden - in beginsel een betrekkelijk willekeurige. Deze wettelijke grens is in de praktijk van de tientallen verlopen jaren echter "geijkt". Verhoging van deze grens tot twaalf maanden is een willekeurige keuze, niet wordt aangegeven waarom de grens niet bij tien of wellicht vijftien maanden zou moeten liggen. Nu geen principiële argumenten worden aangevoerd voor deze verhoging zijn evenmin principiële argumenten aan te voeren om in de toekomst niet een nog verdere verhoging door te voeren. Deze deur behoort niet te worden geopend.

9. Wegens de capaciteitsproblemen bij de rechterlijke macht schreeuwt de strafrechtspraktijk om het beschikbaar stellen van de middelen die noodzakelijk zijn om die problemen het hoofd te kunnen bieden. Verschuiving van de competentiegrens van de politierechter heeft al snel de schijn een verkapte poging tot bezuiniging - in ieder geval een poging om niet de voor een behoorlijke strafrechtspleging minimaal vereiste middelen ter beschikking te stellen - te zijn. De Wetenschappelijke Commissie realiseert zich dat dit niet voor heeft gestaan bij een aantal van degenen die de laatste tijd voor een dergelijke verschuiving hebben gepleit, doch dat zij geïnspireerd zijn door een oprechte zorg over een ander belangrijk rechtsprincipe: te weten, het beginsel dat strafrechtspleging binnen een redelijke termijn dient plaats te vinden.

10. Rechtsbeginselen zijn geen communicerende vaten. Het gaat niet aan om het ene rechtsbeginsel (berechting binnen een redelijke termijn) te dienen door het andere (collegiale rechtspraak in zwaardere strafzaken) tekort te doen. Een rechtsstaat mag zich niet laten verleiden tot het accepteren van een voorstelling van zaken, waarin het dienen van twee verschillende rechtsprincipes als tegengestelde bewegingen wordt afgeschilderd. Zo’n schijndilemma kan zich slechts voordoen indien getracht wordt de rechtsstaat met onvoldoende financiële middelen in stand te houden.

11. Het rendement van verschuiving van de maximaal door de politierechter op te leggen vrijheidsstraf van zes naar twaalf maanden is onvoldoende belicht. Een meervoudige strafkamer bestaat bijvoorbeeld maar zelden uit drie leden die alle drie ook als politierechter kunnen optreden (denk aan plaatsvervangers en personen in opleiding). Opsplitsen levert dus meestal niet meteen drie politierechters op. Verder is er geen enkele begroting van de benodigde extra ondersteuning en is het maar de vraag of de parketten in staat zullen zijn meer zaken in het zelfde tijdvak af te doen. Evenmin is duidelijk welke effecten zullen optreden indien politierechters een zwaardere categorie zaken voorgeschoteld krijgen. Dit zou kunnen leiden tot meer aanhoudingen van zaken, verwijzingen en appèllen. Ook hier ontbreekt nog iedere inschatting van de mogelijke ongewenste gevolgen.

12. Voorts attenderen wij erop dat als na enige tijd zou blijken dat de verruiming van de competentie van de politierechter niet leidt tot een blijvende capaciteitsverbetering bij meervoudige strafkamers, opnieuw de kans bestaat dat te zware zaken (dan: straf boven een jaar gevangenisstraf) bij de politierechter worden aangebracht. Hierdoor zou de huidige problematiek zich mutatis mutandis gaan herhalen, en zouden wij er niets mee opgeschoten zijn.

13. Indien de grens voor wat betreft de politierechterzaken tòch wordt verlegd, is in het belang van een goede rechtspleging een aantal andere aanpassingen het overwegen waard. Zo zou eraan gedacht kunnen worden om de politierechter in moeilijker zaken de wettelijke mogelijkheid te bieden om niet terstond of op dezelfde dag uitspraak te hoeven doen (vgl. art 378 lid 1 Sv), doch hem een langere bedenktijd te gunnen zonder dat daarop de "straf" van het schriftelijk vonnis moeten wijzen staat. Eveneens zou kritisch moeten worden bezien of een aantal bijzonderheden van de berechting door de politierechter wel op hun plaats zijn met betrekking tot zwaardere zaken. Wij denken dan aan onderwerpen als de korte dagvaardingstermijn (3 dagen i.p.v. 10 dagen), de verkorte dagvaarding bij aanhouding (art 370a Sv), de politierechter optredend als raadkamer (art. 371 Sv) en de snelrechtprocedure (art. 375 Sv).

Conclusie

14. Het uitgangspunt van collegiale besluitvorming in zwaardere strafzaken is een gewichtig rechtsgoed waarvan slechts met zwaarwegende argumenten dient te worden afgeweken. Het oplossen van een capaciteitsprobleem is in beginsel een onvoldoende zwaarwegend argument, zeker nu de praktische effecten van de overwogen uitbreiding van de competentie van de politierechter nog niet begroot en doordacht lijken te zijn.

15. Op grond van het vorenstaande is de Wetenschappelijke Commissie van mening dat verhoging van het door de politierechter op te leggen strafmaximum moet worden ontraden.

Den Haag, 28 januari 1999,

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de Wetenschappelijke Commissie,

C.A. Terwee-van Hilten

voorzitter

Ontbinding arbeidsovereenkomst. Wijzigingen van Boek 7 BW om de toepassing van het concurrentiebeding in de praktijk te verbeteren en de daaruit voortvloeiende belemmeringen te verminderen

 

158

 

ADVIES

inzake

wetsvoorstel wijziging van de artikelen 653 en 685 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek

Inleiding

1. Bij brief van 15 maart 2000 heeft de minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd over het wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van het concurrentiebeding in artikel 653 Boek 7 BW en tot wijziging van artikel 685 Boek 7 BW. Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door een werkgroep bestaande uit leden van de studiekring burgerlijke rechtspraak.

    

   Voorstel

2. Het wetsvoorstel behelst een aantal wijzigingen van Boek 7 BW om de toepassing van het concurrentiebeding in de praktijk te verbeteren en de daaruit voortvloeiende belemmeringen te verminderen. Het voorstel tot wijziging van artikel 685 Boek 7 BW maakt het mogelijk om in het kader van een ontbindingsprocedure een concurrentiebeding aan de orde te stellen.

    

   Commentaar

3. Algemeen

   De wetenschappelijke commissie onderschrijft de doelstellingen die men wenst te

   verwezenlijken met de voorstellen tot wijziging. De commissie heeft daarentegen op een aantal onderdelen van het wetsvoorstel kritiek. Deze kritiek wordt hieronder nader toegelicht. Verder zullen nog enkele onderwerpen worden aangestipt die naar de mening van de commissie ten onrechte niet zijn meegenomen.

4. Wettelijk kader

   De commissie ziet het belang in van een duidelijke en een meer praktijkgerichte aanscherping van de wettelijke regeling inzake het concurrentiebeding. Ook de mogelijkheid een concurrentiebeding in te brengen bij een ontbindingsprocedure ex artikel 685 Boek 7 BW wordt als zeer positief ervaren. De commissie is echter van mening dat het voorstel niet op alle onderdelen even duidelijk is. Een splitsing tussen de geldigheidsvereisten in het voorgestelde artikel 7:653 BW en de overige bepalingen zou volgens de commissie bijdragen aan de duidelijkheid van het voorstel. Het voorstel is verder waarschijnlijk opgesteld met inachtneming van internationale wet- en regelgeving. De commissie acht het wenselijk in de Memorie van Toelichting te noemen welke buitenlandse wetgeving men op het oog heeft gehad en te verklaren waarom bepaalde onderdelen van de buitenlandse wél en andere onderdelen juist niet zijn overgenomen.

    

   Artikelsgewijs commentaar

5. Artikel 653 lid 1 Boek 7 BW

5.1 Vergoeding

De commissie is van mening dat alleen een werkgever die zich op het concurrentiebeding beroept voor een vergoeding moet zorgdragen. Voor de werkgever die zich hier niet op beroept is in de ogen van de commissie geen ruimte voor een verplichting tot betaling van een vergoeding. Wellicht dat aansluiting kan worden gezocht bij de Belgische regeling (artikel 65 van de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten) die ook voorziet in de verplichting voor de werkgever een forfaitaire vergoeding te betalen aan de werknemer: tenzij hij binnen een termijn van 15 dagen, te rekenen vanaf het ogenblik van het einde van de overeenkomst, afziet van de werkelijke toepassing van het concurrentiebeding. De commissie acht het wenselijk dat dit in de wettelijke regeling op enigerlei wijze wordt uitgewerkt. Verder mist de commissie in het artikellid hoe dient te worden omgegaan met een werknemer die zich niet houdt aan het concurrentiebeding. Aanbevolen wordt hier een afzonderlijk lid aan te wijden. Mogelijk kan ook hier aansluiting worden gevonden bij de Belgische regeling (artikel 65 voornoemd) dat bepaalt dat de werknemer, indien hij het concurrentiebeding overtreedt, ertoe gehouden is de werkgever het bedrag terug te storten dat deze ter toepassing van de vergoedingsregeling aan de werknemer heeft uitgekeerd en dat de werknemer daarenboven een gelijkwaardig bedrag zal moeten betalen (met de mogelijkheid van contractuele afwijking en een rechtsingang om bij de rechter een hoger of lager bedrag te vorderen). Ook enkele praktische problemen die zich kunnen voordoen worden in het wetsvoorstel niet ondervangen. Als bijvoorbeeld de werkgever niet op tijd is met de betaling is de werknemer dan nog steeds gebonden aan het concurrentiebeding? Of als de werknemer gaat studeren, is er dan nog steeds sprake van een verplichting tot vergoeding voor de werkgever? En wat te doen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de vergoeding? De voorgestelde wettekst biedt geen oplossing voor deze praktische problemen. Het komt de commissie voor dat de wettelijke regeling over deze punten wel helderheid zou behoren te verschaffen en, voor zoveel nodig, in elk geval de Memorie van Toelichting daarover duidelijkheid te bieden. Ook is het aan te bevelen in de Memorie van Toelichting uiteen te zetten wat de sociaal verzekeringsgerechtelijke gevolgen kunnen zijn van betaling van de vergoeding aan de (voormalige) werknemer in relatie tot het maken van aanspraak op een WW- of andere uitkering, alsmede wat de sociaal verzekeringsrechtelijke consequenties kunnen zijn indien de (voormalige) werknemer er niet in slaagt de vergoeding te verkrijgen.

5.2 Het loonbegrip

In het artikellid worden een aantal begrippen genoemd die volgens de commissie kunnen leiden tot verwarring. Met name is niet duidelijk wat men precies bedoeld met het begrip "loon". Onduidelijk is of bijvoorbeeld een auto van de zaak of pensioen binnen de grenzen van dit begrip vallen. Tevens worden de begrippen loon en vergoeding naast elkaar gebruikt. De commissie raadt aan het loonbegrip nader uit te werken en in de Memorie van Toelichting aan te geven welk loonbegrip als uitgangspunt dient te worden genomen. Ook hier kan artikel 65 van de Belgische regeling wellicht een handvat bieden om de onduidelijkheid over het begrip te verhelderen. In artikel 65 is het bruto loon aldus omschreven, dat als basis geldt, het loon dat de werknemer heeft ontvangen gedurende de maand voorafgaande aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen. Voor het veranderlijk deel van het loon wordt één jaar als referentieperiode genomen, op basis waarvan het gemiddelde dient te worden berekend.

3. Benoemen werkgever

   In vergelijking met de huidige redactie van artikel 653 lid 1 BW valt op dat in de voorgestelde tekst na het woord "indien" in het eerste lid het benoemen van de werkgever achterwege is gelaten. De commissie vraagt zich af of hier een bedoeling achter schuil gaat. Mocht dit niet het geval zijn dan is de commissie van mening dat het zonder enige toelichting weglaten van het woord " de werkgever" verwarring kan oproepen.

4. Vergoeding bij schadeplicht werknemer

De commissie is van mening dat indien een vergoeding achterwege wordt gelaten als reactie op schadeplichtigheid van de werknemer dit tot gevolg kan hebben dat werknemers die het dienstverband met een te korte opzegtermijn (van bijvoorbeeld maar één dag) beëindigen buitenproportioneel worden gesanctioneerd. Het voorstel van de commissie is om eventueel de vergoeding die de werkgever is verschuldigd voor het houden van de werknemer aan het concurrentiebeding in stand te houden doch te verminderen met de gefixeerde schadevergoeding.

6. Artikel 653 lid 2 sub a Boek 7 BW

Naar aanleiding van het begrip werkzaamheden vraagt de commissie zich af of deze term tevens de dynamiek van de arbeidsmarkt omvat of dat het beding alleen van toepassing is op die taken die bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst zijn omschreven.

7. Artikel 653 lid 4 sub b Boek 7 BW

Over het feit dat de werkgever geen rechten aan een beding kan ontlenen als deze in staat van faillissement is verklaard zijn de meningen verdeeld. Met name over de belangen van de werkgever in het kader van een doorstart is geen overeenstemming.

Aanbevolen wordt deze problematiek nader uit te werken in de Memorie van Toelichting.

8. Artikel 653 lid 4 sub c Boek 7 BW

   De commissie acht de situatie dat een werkgever geen beroep kan doen op een beding als de arbeidsovereenkomst minder dan een jaar heeft geduurd niet redelijk aangezien de werkgever juist gedurende de eerste maanden van het dienstverband zeer aanzienlijk in de werknemer investeert door overdracht van kennis betreffende het productieproces, de prijzen en gehanteerde kortingen, het klantenbestand en andere voor de concurrentiepositie van de onderneming zeer gevoelige informatie. De werkgever kan er dan een gerechtvaardigd belang bij hebben zich tegen het vertrek van een enkele werknemer te beschermen. Daarnaast kan met name een startende ondernemer een gerechtvaardigd belang hebben om zich tegen het vertrek van al zijn medewerkers of een gehele afdeling te beschermen. Wellicht dat een oplossing kan worden gevonden door een opzegging in de proeftijd vrij te stellen van de gelding van het concurrentiebeding en voor arbeidscontracten die korter dan een jaar hebben geduurd een wettelijke conversie van een bedongen concurrentiebeding met lange duur toe te passen in een concurrentiebeding van bijvoorbeeld drie of zes maanden. De motivering in de Memorie van Toelichting is in deze niet overtuigend.

9. Artikel 653 lid 5 Boek 7 BW

   De commissie is van mening dat het zesde lid van dit artikel zich niet verhoudt met het feit dat de werkgever -in het kader van het vijfde lid- een beroep kan doen op het beding in het kader van een belang dat zwaarder weegt dan het belang van de werknemer. Het zesde lid gaat uit van de mogelijkheid dat de rechter het beding kan vernietigen als de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De commissie wil benadrukken dat de tekst in lid 6 reeds een belangenafweging omvat. Door beide artikelleden naast elkaar te laten bestaan wordt de rechtsonzekerheid bevorderd omdat lid 5 geen toegevoegde waarde heeft.

10. Artikel 653 lid 7 BW

    In deze bepaling dient duidelijker tot uitdrukking te komen dat de rechter een hogere, dan de bedongen vergoeding als bedoeld in lid 1 kan toekennen. Dit blijkt nu niet direct uit de tekst. Ook moet tot uitdrukking worden gebracht dat de rechter geen lagere, dan de contractueel bedongen vergoeding kan toekennen. Het verdient dan ook aanbeveling de woordvolgorde om te draaien, aldus: indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking een hogere vergoeding als bedoeld in lid 1 moet betalen aan de werknemer.

11. Artikel 685 Boek 7 BW

    De commissie acht een samenloop van een verzoekprocedure en een dagvaardingsprocedure niet wenselijk. Het gevaar schuilt hierin dat bij ontbinding waarin een beding aan de orde komt deze tevens opnieuw in een tweede procedure aan de orde kan komen. De commissie geeft de voorkeur aan het volgen van één procedure namelijk de verzoekschriftprocedure met toepassing van het regime van artikel 685 Boek 7 BW. Mocht dit politiek niet haalbaar zijn dan is het wenselijk dat ook in de ontbindingsbeslissing een vergoeding wordt vastgesteld. De commissie raadt de wetgever aan hier meer duidelijkheid in te verschaffen. Overigens wijst de commissie erop dat in de Memorie van Toelichting kan worden verduidelijkt of de oorspronkelijke verzoeker (van ontbinding) in de gelegenheid kan dan wel behoort te worden gesteld tegen het zelfstandig verzoek van verweerder een verweerschrift in te dienen (artikel 429h lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt de rechter de mogelijkheid om dit aan de verzoeker toe te staan).

12. Overgangsregeling

    Als laatste is de commissie van mening dat in het wetsvoorstel een overgangsbepaling dient te worden opgenomen gericht op bestaande concurrentiebedingen mede die afwijken van de nieuwe wettelijke vereisten alsmede gericht op aanhangige geschillen over concurrentiebedingen in verband met de nieuwe procedureregels van artikel 685 Boek 7 BW.

13. Tekstuele opmerkingen

• In de leden 2, 3, 4, 5, 6 en 7 komt de term "bedoeld in" voor. Het is raadzaam dit telkens te vervangen door: als bedoeld in;

• In lid 4 is na onderdeel c in een zinsnede afwijking bij CAO toegestaan maar de gehanteerde terminologie strookt niet met die van Boek 7 titel 10 in die zin, dat na de woorden "Van onderdeel c kan" dient te worden toegevoegd: slechts;

• In lid 7, laatste volzin dienen de woorden "van toepassing" te worden vervangen door: van overeenkomstige toepassing (ook moet worden bedacht dat "vierde volzin" mogelijk toch de derde volzin wordt).

 

8. Opmerkingen naar aanleiding van de genoemde aspecten waarvoor in het

wetsvoorstel bijzondere aandacht is gevraagd

• Met betrekking tot het eerste gedachtestreepje is de commissie van mening dat het zinvol wordt geacht dat de wijze van betaling van de vergoeding bedoeld in artikel 653 lid 1 Boek 7 BW wettelijk wordt geregeld.

• Met betrekking tot het tweede aspect acht de commissie lid 5 overbodig.

• De afbakening tussen de vergoeding van lid 1 en lid 7 van artikel 653 Boek 7 BW is niet duidelijk.

• Het is zinvol de vergoedingsregeling van lid 7 te handhaven omdat dit de mogelijkheid biedt een hogere dan de bedongen vergoeding toe te kennen in die gevallen dat de werknemer daadwerkelijk in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn.

• Het algemeen uitgangspunt, betreffende het samengaan van verschillende procedures acht de commissie niet wenselijk.

• De commissie is van mening dat uitsluitend de verzoekschriftprocedure dient open te staan voor dit soort zaken.

• Gezien het bovenstaande behoeft dit punt verder geen bespreking.

• De commissie is van mening dat waar ontbinding van de arbeidsovereenkomst zelf ook zonder hoger beroep en appél is gelaten, ook deze beslissing over het concurrentiebeding zonder deze rechtsmiddelen moet kunnen worden beslist, terwijl verder van belang is dat het al dan niet toepasselijk achten van een concurrentiebeding ook zijn invloed heeft op de hoogte van de ontbindingsvergoeding en het een juridisch monstrum is om hoger beroep tegen de concurrentiebeslissing toe te staan maar de ontbinding met vergoeding verder buiten het appél blijft.

 

Den Haag, 10 juli 2000

Namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,

G.Chr. Kok,

voorzitter.

 

 

 

Concept-wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken

 

ADVIES

inzake

Concept-wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken.

 

Inleiding

1. Bij brief van 9 april 2001 heeft de Minister van Justitie de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak om advies gevraagd terzake het concept wetsvoorstel cassatie tegen vrijspraken.

   Het onderhavige advies van de wetenschappelijke commissie van de NVvR is voorbereid door leden van de studiekring strafrecht.

   Voorstel

2. Het wetsvoorstel strekt tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (verder te noemen WvSv) door het laten vervallen van artikel 430 WvSv waardoor beroep in cassatie tegen vrijspraken wordt open gesteld.

Blijkens de concept Memorie van Toelichting liggen er twee redenen ten grondslag aan het onderhavige wetsvoorstel.

In de eerste plaats noopt de opkomst van het jurisprudentieel bewijsrecht, met name op het terrein van het onrechtmatig verkregen bewijs, tot deze wijziging van het Wetboek van Strafvordering. Voorts is, zo stelt de wetgever, de beperking van de mogelijkheid van het cassatieberoep moeilijk te rechtvaardigen nu andere, tevens voor de verdachte gunstige uitspraken, zoals bijvoorbeeld een ontslag van rechtsvervolging, wel in cassatie bestreden kunnen worden.

Commentaar

3. Algemeen

De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennis genomen van het concept wetsvoorstel. De daarbij behorende Memorie van Toelichting geeft een adequaat overzicht van de historische oorsprong van artikel 430 WvSv, de dogmatiek en de jurisprudentie behorende bij dit artikel en tevens de consequenties van cassatieberoep tegen vrijspraken.

Het wetsvoorstel ondervangt naar het oordeel van de wetenschappelijke commissie op een juiste wijze vrijspraken die een uitvloeisel zijn van de onrechtmatige bewijsgaring. Tevens zal dankzij het wetsvoorstel de verkrijging en het gebruik van bewijsmiddelen, zoals die zijn genormeerd in de wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden en de regelgeving inzake de bedreigde getuige, ook in geval van vrijspraak in cassatie getoetst kunnen worden.

Voorts acht de wetenschappelijke commissie het van belang dat de in het cassatieprocesrecht aanwezige a-symmetrie tussen enerzijds de positie van het Openbaar Ministerie en anderzijds de positie van de verdachte met betrekking tot dit onderwerp wordt opgeheven.

Hieronder vraagt de wetenschappelijke commissie echter wel aandacht voor eventuele consequenties van het wetsvoorstel voor deelvrijspraken na verwijzing.

4. Deelvrijspraken na verwijzing

De wetenschappelijke commissie constateert dat ook na het vervallen van artikel 430 WvSv het procesrecht in hoger beroep en in cassatie op een enkel punt niet overeenstemt.

Lid 1 van artikel 407 WvSv bepaalt dat het hoger beroep steeds tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld, terwijl in artikel 429 WvSv wordt bepaald dat het beroep in cassatie ook tegen een gedeelte van het vonnis of arrest kan worden ingesteld. De consequentie hiervan zou in theorie kunnen zijn dat het onderzoek ter zitting bij een verwijzingsrechter in het geval van een deelvrijspraak niet gebaseerd is op de oorspronkelijke – en dus volledige – tekst van de tenlastelegging, maar slechts op hetgeen subsidiair of zelfs meer subsidiair is telastegelegd.

Indien tijdens dit nieuwe onderzoek ter zitting onverhoopt nieuw bewijs gevonden wordt voor het primair tenlastegelegde feit, kan de verwijzingsrechter de verdachte niet voor dit feit veroordelen, hetgeen de wetenschappelijke commissie onwenselijk acht.

Te denken valt aan een zaak, waarin de verdachte in hoger beroep van de primair tenlastegelegde diefstal wordt vrijgesproken, maar wordt veroordeeld terzake heling van het gestolen goed. Hij stelt cassatie in en beperkt dit beroep tot de veroordeling van de subsidiair tenlastegelegde heling. Hierdoor wordt de vrijspraak van de diefstal onherroepelijk. Na verwijzing is alleen de heling nog aan de orde. Als de verdachte vervolgens ineens zijn proceshouding wijzigt en de diefstal bekent, zou hij, bij de huidige stand van zaken niet meer terzake die diefstal kunnen worden veroordeeld.

De Memorie van Toelichting spreekt niet over dit probleem, terwijl te voorzien is dat in de toekomst behoefte zal bestaan aan inzicht in de intenties van de wetgever hieromtrent.

De wetenschappelijke commissie adviseert de wetgever derhalve nader aan te geven hoe gedacht wordt over de verhouding tussen artikel 429 WvSv en het wetsvoorstel, waarbij de commissie zelf haar voorkeur uitspreekt voor het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 407 WvSv bij het beroep in cassatie.

5. Memorie van Toelichting

De wetenschappelijke commissie wenst een aanvulling in de Memorie van Toelichting, paragraaf 1 pagina 2 laatste alinea, voor te stellen.

Na de woorden "… de ontslag van rechtsvervolging en de niet ontvankelijkheid" stelt de wetenschappelijke commissie voor dat wordt toegevoegd: "in hoogst feitelijke instantie".

 

Conclusie

6. De wetenschappelijke commissie heeft met waardering kennis genomen van het betreffende wetsvoorstel waarin een aantal in het strafprocesrecht bestaande problemen en ongelijkheden worden opgelost.

De wetenschappelijke commissie adviseert de wetgever nader aandacht te schenken aan de verhouding tussen artikel 429 WvSv en het wetsvoorstel waarbij de commissie zelf haar voorkeur uitspreekt voor het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 407 WvSv bij het beroep in cassatie.

 

Den Haag, 21 juni 2001

namens het hoofdbestuur van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,

de wetenschappelijke commissie,  

G.Chr. Kok,

voorzitter.

Wet elektronisch bestuurlijk verkeer

Per 1 juli 2004 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitgebreid met regels voor het verkeer langs elektronische weg tussen burgers en bestuursorganen en tussen bestuursorganen onderling. De Awb biedt nu een algemeen kader waarin wordt geregeld wanneer verkeer langs elektronische weg is toegestaan en aan welke voorwaarden dat verkeer moet voldoen wil het even betrouwbaar zijn als conventioneel (schriftelijk) verkeer. Kenbaarheidsvereiste

Vergunningen, ontheffingen en subsidies kunnen in beginsel langs elektronische weg worden aangevraagd en verleend. Wel moeten zowel overheid als burger ieder voor zich bepalen in hoeverre (voor welke producten of diensten) zij elektronisch bereikbaar zijn en dit ook als zodanig aangeven (art. 2:14 en 2:15 nieuw Awb). Dit kenbaarheidsvereiste houdt in dat gemeente noch burger zich buiten de wil van de ander kan bedienen van een elektronisch medium.Dit veronderstelt dat gemeenten die nog niet toe zijn aan elektronisch verkeer geen gevolgen ondervinden van dit wetsvoorstel.

Waarschuwing bij kenbaarheidsvereiste
Bij het bovenstaande is een waarschuwing op zijn plaats. De systematiek van het kenbaarheidvereiste kan worden doorbroken bij het indienen van een aanvraag of een bezwaarschrift. Artikel 4:5, eerste lid, onder b, en art. 6.6, onder b nieuw Awb bepalen namelijk dat het bestuursorgaan kan besluiten een aanvraag of bezwaarschrift buiten behandeling te laten, wanneer het niet kenbaar heeft gemaakt hiervoor elektronisch bereikbaar te zijn (artikel 2:15 nieuw Awb), mits de aanvrager een redelijke termijn (bijv. 2 weken) is geboden dit verzuim te herstellen en de aanvraag of het bezwaarschrift alsnog op conventionele wijze in te dienen.

Gemeenten die niet kenbaar maken bereikbaar te zijn voor elektronische verkeer moeten hierop alert zijn en maatregelen treffen. De attendering kan overigens per e-mail plaatsvinden. Meer informatie vindt u in onze ledenbrief van 17 oktober 2002, Lbr. 02/133, en in de Handreiking Verantwoorde Elektronische Overheidsdienstverlening.

Inwerkingtreding
Op 1 juli 2004 is de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer in werking getreden (Wet van 29 april 2004, Staatsblad 2004-214; inwerkingtreding bij koninklijk besluit van 25 mei 2004, Staatsblad 2004-260). De Kamerstukken betreffen nummer 28483.

Aanpassingen Awb
Met de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer is in de Awb een nieuwe afdeling 2.3 ingevoegd met als titel 'Verkeer langs elektronische weg'. Verder zijn artikel 4:5 (aanvraag) en artikel 6:6 Awb (herstel vormverzuim bezwaarschrift) aangepast.

Elektronisch bestuurlijk verkeer
Onder 'elektronisch bestuurlijk verkeer' wordt verstaan: berichtgevingen tussen overheid en burger via e-mails, internet, fax en dergelijke. Afdeling 2.3 van de Awb bevat een algemene regeling voor het verkeer langs elektronische weg tussen burgers en bestuursorganen en bestuursorganen onderling.

Bepalingen
De bepalingen hebben zowel betrekking op de primaire besluitvorming als op de bezwaarschriftenprocedure en het administratief beroep. Zij hebben geen betrekking op het beroep bij de belastingrechter. Het gaat met name om het naar voren brengen van zienswijzen, de aanvraag tot het geven van een beschikking, het indienen van een bezwaarschrift, beroepschrift (administratief beroep) of een klacht, en aan de zijde van het bestuur met name op de terinzagelegging en de kennisgeving al dan niet gericht tot een of meer belanghebbenden. Het is de gemeente niet toegestaan bepaalde zaken alleen nog maar via elektronische weg te doen (bijv. publicatie van verordeningen).

De wet behandelt:

• wanneer verkeer langs elektronische weg is toegestaan;
• aan welke voorwaarden verkeer langs elektronische weg moet voldoen, teneinde even betrouwbaar te zijn als conventioneel verkeer;
• in welke gevallen verkeer langs elektronische weg kan worden gelijkgesteld aan andere vormen van verkeer.

De Wet elektronisch handtekening
De Wet elektronische handtekening is op 21 mei 2003 in werking getreden. Deze wet regelt dat de elektronische handtekening gelijk wordt gesteld aan de geschreven handtekening.

Doel
Afhankelijk van het doel waarvoor een elektronische handtekening wordt gebruikt, kunnen partijen gebruik maken van de gewone elektronische handtekening of de geavanceerde elektronische handtekening. Deze laatste handtekening is met meer waarborgen omkleed. Het zal nog een aantal jaren duren voordat gemeenten hiervan gebruik kunnen maken.

De elektronische handtekening levert een bijdrage aan de betrouwbaarheid van het elektronische verkeer. De toegevoegde waarde van de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer is primair gelegen in het hierboven als eerste en derde genoemde punt. Wat betreft het als tweede genoemde punt is de wet extra van belang voor zover de waarborgen op een andere manier dan met behulp van een elektronische handtekening worden bereikt.

Burgerlijk wetboek
De Wet elektronisch bestuurlijk verkeer sluit (in artikel 2:16 Awb) wat betreft de elektronische handtekening aan bij de regeling hiervan in het Burgerlijk Wetboek (Wet elektronische handtekeningen, Staatsblad 2003-199), die op 21 mei 2003 in werking is getreden.

In het BW wordt de elektronische handtekening gelijkgesteld aan de geschreven handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. Artikel 2:16 van de Awb is nagenoeg gelijkluidend en verklaart in beginsel de artikelen 15a, tweede tot en met zesde lid, en 15b van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.

Hoofdlijnen modernisering van de rechterlijke organisatie. Een belangrijk uitgangspunt in de wetsvoorstellen is dat na de overgang van de beheersverantwoordelijkheid van de minister van Justitie naar de gerechten er geen directe relatie meer is tussen de minister van Justitie en de gerechten

De modernisering van de rechterlijke organisatie wordt vorm gegeven in twee wetsvoorstellen:

• het wetsvoorstel organisatie en bestuur gerechten (OBG, kamerstuknr. 27 181; inwerkingtreding: 1 januari 2002) en

• het wetsvoorstel Raad voor de rechtspraak (Raad, kamerstuknr. 27 182; inwerkingtreding: 1 januari 2002).

In het wetsvoorstel OBG wordt onder meer geregeld:

• de invoering van een bestuur bij de gerechten dat is belast met de algemene leiding en de bedrijfsvoering van het gerecht,

• de bestuurlijke onderbrenging van de kantongerechten bij de rechtbanken en

• de rechtspositionele verantwoordelijkheid van het bestuur voor zowel het rechtsprekend als het niet-rechtsprekende personeel.

Het wetsvoorstel Raad regelt de invoering van een Raad voor de rechtspraak die vooral taken krijgt op het gebied van de bedrijfsvoering en tussen de minister en de gerechten in wordt gepositioneerd.

Het wetsvoorstel Raad en het wetsvoorstel OBG zijn complementair aan elkaar: het wetsvoorstel Raad wijzigt enkele - zojuist door het wetsvoorstel OBG vastgestelde bepalingen van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) en voegt nieuwe paragrafen en afdelingen aan de Wet RO toe. Beide wetten worden binnen vijf jaar geëvalueerd.

Een belangrijk uitgangspunt in de wetsvoorstellen is dat na de overgang van de beheersverantwoordelijkheid van de minister van Justitie naar de gerechten er geen directe relatie meer is tussen de minister van Justitie en de gerechten. 

De Raad voor de rechtspraak is tussen de minister en de gerechten geplaatst. Daarbij is ervoor gewaakt, dat er een hiërarchische relatie zal ontstaan tussen de Raad en de gerechten.

Aanpassing wet- en regelgeving. Als gevolg van bovengenoemde wetsvoorstellen heeft er ook een grootschalige aanpassing plaatsgevonden van de overige wet- en regelgeving. Die aanpassing vond niet plaats in elk wetsvoorstel afzonderlijk, maar in het wetsvoorstel Aanpassingswet modernisering rechterlijke organisatie (Kamerstukken 27 878; inwerkingtreding: 1 januari 2002), tezamen met de resterende bepalingen die nodig zijn voor de invoering van eerdergenoemde wetsvoorstellen. De reden hiervoor was dat daardoor de samenhang tussen de verschillende aanpassingen beter kon worden bewaakt. Op basis van die aanpassingswet zal de integrale tekst van de nieuwe Wet RO in het Staatsblad worden geplaatst.

Bestuurlijke onderbrenging kantongerechten De kantongerechten worden als afzonderlijke gerechten opgeheven en ondergebracht bij de sector kanton van de rechtbank. Er is een aantal waarborgen opgenomen voor het behoud van de waardevolle elementen van de kantonrechtspraak: De sector kanton wordt van rechtswege binnen de rechtbanken ingesteld. De sectorvoorzitter van de sector kanton maakt deel uit van het bestuur. Het bestuur moet de sectorvergadering van de sector kanton horen over een aantal onderwerpen zoals de aanbeveling voor de benoeming van kantonrechters. Binnen de sector worden enkelvoudige en meervoudige kamers (zgn. pachtkamers) gevormd, waarin de kantonzaken zullen worden behandeld. Degene die zitting heeft in de enkelvoudige kamer van de sector kanton draagt de titel kantonrechter of kantonrechter-plaatsvervanger. Zij kunnen slechts worden belast met het behandelen en beslissen van kantonzaken. Bij wet wordt aangewezen welke zaken de kantonrechter als enkelvoudige kamer van de sector kanton of in de pachtkamer behandelt. De kantonrechter en de pachtkamer zullen dezelfde zaken blijven behandelen die nu door het kantongerecht worden afgedaan. In de aanpassingswet wordt dit geregeld. De huidige kantonrechters worden benoemd tot vice-president van een rechtbank. De coördinerend kantonrechters worden van rechtswege benoemd tot coördinerend vice-president. De huidige kantonrechter-plaatsvervangers worden benoemd tot rechter-plaatsvervanger van een rechtbank. Rechterlijke vacatures binnen de sector kanton zullen worden vervuld door rechterlijke ambtenaren met de rang van vice-president van een rechtbank, totdat (mede) op basis van nieuw op te stellen competentieprofielen de rang van binnen de sector kanton werkzame rechters is vastgesteld. De kantongerechtslocaties blijven in de meeste gevallen gehandhaafd als nevenvestigingsplaats, in en enkel geval als nevenzittingsplaats van de rechtbank. Bij algemene maatregel van bestuur wordt geregeld dat zoveel mogelijk de huidige regels voor de behandeling van kantonzaken worden gevolgd.

Informatie over Algemene Maatregelen van Bestuur Besluit orde van dienst gerechten In dit besluit worden de regels voor de orde van dienst binnen de gerechten (opnieuw) vastgesteld. Voorheen waren deze regels opgenomen in Reglement I dat voor het grootste deel dateert uit 1838. De noodzaak tot aanpassing van Reglement I is gelegen in het wetsvoorstel organisatie en bestuur gerechten, de vaststelling van het model-bestuursreglement op basis van eerdergenoemd wetsvoorstel en het vaststellen van het landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken. Het merendeel van de technische wijzigingen bestaat uit terminologiewijzigingen en wijzigingen in de bevoegdhedentoedeling. Bevoegdheden die voorheen toekwamen aan de president zijn overgeheveld hetzij naar het bestuur hetzij naar de voorzitters van meervoudige kamers dan wel naar degene die zitting heeft in een enkelvoudige kamer. Het besluit behelst bepalingen ten aanzien van: de orde en duur van gewone en buitengewone zittingen, de indeling en zittingsvolgorde in kamers, de taken van de griffie, de verdeling van zaken onder andere door gebruikmaking van rollen, inzage in stukken door procespartijen, het OM en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, de griffier en de gerechtsvergadering bij de Hoge Raad, de wijze van behandeling van zaken aangaande ambtsmisdrijven, cassatie in het belang der wet en gratieverzoeken door de Hoge Raad. Het gaat hierbij om een voornamelijk technische omzetting. In 2002 zal een werkgroep voorstellen doen om het besluit ook inhoudelijk te moderniseren. Besluit rechtspositie leden gerechtsbestuur en Raad voor de rechtspraak De rechtspositie van de leden van de Raad en de gerechtsbesturen wordt deels geregeld in de Wet RO. Daarnaast blijft op de rechterlijke leden o.a. de Wet rra en het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Brra) van toepassing en voor de niet-rechterlijke leden het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), e.d. Ten aanzien van een aantal onderwerpen, die specifiek samenhangen met het lidmaatschap van de Raad of het gerechtsbestuur, zijn aanvullende bepalingen opgenomen in een afzonderlijke amvb, het Besluit rechtspositie leden gerechtsbestuur en Raad voor de rechtspraak. Dit besluit bevat een aantal bepalingen over de rechtspositie van de leden van de gerechtsbesturen en de Raad voor de rechtspraak en regelt onder meer de volgende onderwerpen: de bij de verschillende bestuursfuncties behorende salarishoogten, het voor de rechterlijke bestuurders meetellen van hun bestuurstoelage voor de vaststelling van aan het salaris gerelateerde uitkeringen, het aanmerken van de niet-rechterlijke (bestuurs)leden als betrokkene in de zin van het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk, het jaarlijks door de Raad en de gerechtsbesturen bespreken van het eigen functioneren, het toekennen van een toelage aan degenen die een bestuurder tijdelijk vervangen, de aan het vervullen van bestuursfuncties verbonden onkostenvergoedingen, de bevoegdheid tot het uitoefenen van de in de lagere regelgeving voorkomende rechtspositionele bevoegdheden ten aanzien van de leden van het gerechtsbestuur en de Raad voor de rechtspraak. Besluit uitoefening rechtspositionele bevoegdheden jegens ambtenaren van het bureau Raad voor de rechtspraak en gerechtsambtenaren In de Wet RO zijn de bevoegdheden tot het aanstellen, ontslag, schorsing en het opleggen van disciplinaire maatregelen ten aanzien van bij het bureau van de Raad en bij het gerecht werkzame (niet-rechterlijke) ambtenaren toegekend aan de Raad, resp. het gerechtsbestuur. Dit geldt ook voor de in de Ambtenarenwet aan het bevoegd gezag toegekende bevoegdheden. Daarnaast regelt de Wet RO dat ten aanzien van de uitoefening van de overige rechtspositionele bevoegdheden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels zullen worden gesteld. Dit gebeurt in het Besluit uitoefening rechtspositionele bevoegdheden jegens ambtenaren van het bureau Raad voor de rechtspraak en gerechtsambtenaren Dit besluit regelt wie ten aanzien van de burgerlijke rijksambtenaren bij de gerechten (gerechtsambtenaren) en het bureau Raad voor de rechtspraak, de in de lagere regelgeving (zoals het ARAR) voorkomende rechtspositionele bevoegdheden uitoefent. Als uitgangspunt geldt dat de uitoefening van de bevoegdheden geschiedt door het gerechtsbestuur respectievelijk de Raad, met dien verstande dat bepaalde bevoegdheden ten aanzien van de gerechtsambtenaren niet door de gerechtsbesturen maar door de Raad worden uitgeoefend. Voor het toekennen van de bevoegdheden aan de Raad voor de rechtspraak is gekozen om te voorkomen dat specifiek voor gerechtsambtenaren vast te stellen rechtspositionele regelingen, in tegenstelling van wat nu het geval is, van gerecht tot gerecht gaan verschillen en dat elk gerecht afzonderlijk overleg zou moeten voeren met de verenigingen van ambtenaren. Voor twee bevoegdheden (toekennen schadeloosstelling ex. artikel 69 ARAR en ontslag op andere gronden ex. artikel 99, ARAR) wordt bepaald dat deze ten aanzien van gerechtsambtenaren aan het gerechtsbestuur toekomen, maar dat de Raad voorafgaand aan het nemen van een besluit door een gerechtsbestuur moet kunnen adviseren. Deze adviserende rol van de Raad dient er toe om te bevorderen dat de desbetreffende bevoegdheden niet al te uiteenlopend zullen worden toegepast. Besluit College van afgevaardigden In het Besluit College van afgevaardigden worden regels gegeven over de inrichting en samenstelling van het College van afgevaardigden en de afvaardiging van de leden. Het College bestaat uit 28 leden. Daarvan zijn 13 leden rechterlijk ambtenaar, 13 leden gerechtsambtenaar en 2 leden raio. De leden van het College worden per ressort afgevaardigd, met uitzondering van de raio's. In elk ressort wijst een commissie, die bestaat uit één gerechtsambtenaar en één rechterlijk ambtenaar van ieder gerecht binnen dat ressort, de afgevaardigden namens het ressort aan. Van de per ressort af te vaardigen leden bestaat telkens de helft uit gerechtsambtenaren. Uitgangspunt is een afvaardiging van 4 leden per ressort. Daarop is een uitzondering gemaakt voor de ressorten Amsterdam (8 leden) en Den Haag (6 leden), omdat zij qua personele bezetting aanzienlijk groter zijn dan de andere ressorten en zij bovendien de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven vertegenwoordigen. De raio's wijzen uit hun midden hun afgevaardigden aan. Namens elk ressort mag ten hoogste één lid van een gerechtsbestuur worden afgevaardigd. Het College heeft een dagelijks bestuur. De vergaderingen van het College zijn openbaar, behoudens bijzondere omstandigheden. De adviezen van het College zijn openbaar. Het College stelt een huishoudelijk reglement vast. Daarin worden in ieder geval de volgende onderwerpen geregeld: de werkwijze, de wijze van vergaderen, het bijeenroepen van een vergadering en de besluitvorming. Het huishoudelijk reglement wordt gepubliceerd in de Staatscourant. Voor het eerste College is een overgangsregeling getroffen. Het eerste College zal bestaan uit leden van de klankbordgroep Raad voor de rechtspraak i.o. en zal na uiterlijk één jaar aftreden. Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen In het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen worden de nevenzittingsplaatsen van de gerechtshoven en de rechtbanken aangewezen en worden regels gegeven voor de verdeling van zaken over de hoofdplaats, nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen. Voor het aanwijzen van nevenzittingsplaatsen is in de eerste plaats aangehaakt bij de plaatsen die in het (oude) Besluit nevenzittingsplaatsen als zodanig waren aangewezen, tenzij op de locatie in de afgelopen vijf jaar geen zittingen hebben plaatsgevonden en niet wordt verwacht dat daar in de toekomst zittingen zullen plaatsvinden. Op verzoek wordt een aantal nieuwe nevenzittingsplaatsen aangewezen. In de tweede plaats worden enkele voormalige kantonhoofdplaatsen aangewezen als nevenzittingsplaats. Enkele kantongerechtlocaties zijn daarin echter niet aangewezen als nevenvestigingsplaats. Deze zijn niet aangewezen als nevenzittingsplaats, omdat deze locaties feitelijk al als nevenzittingsplaats fungeren. In die plaatsen is de griffie immers beperkt geopend en wordt niet voldaan aan het criterium dat in een nevenvestigingsplaats de griffie elke werkdag minstens zes uur geopend is (zie artikel 2.1.8a (artikel 10) van de Wet RO). In het besluit worden alleen regels gegeven voor de verdeling van kantonzaken over de hoofd-, nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en voor een specifieke categorie vreemdelingenzaken. Dat betekent dat het gerechtsbestuur de andere zaken zelf kan verdelen over de hoofd-, nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen. Dit dient wel te worden vastgelegd in het bestuursreglement. Een van de bedoelde uitzonderingen betreft de verdeling van kantonzaken. Voor kantonzaken schrijft het besluit dwingend voor in welke plaats zij worden behandeld. Uitgangspunt voor de behandeling van kantonzaken is dat deze zaken in dezelfde plaatsen worden behandeld als waar zij werden behandeld vóór de bestuurlijke onderbrenging. Daartoe is in de bijlage bij het besluit een gebiedsindeling opgenomen, die overeenkomt met de voormalige kantonale indeling, en is bepaald dat de relatieve competentieregels voor de rechtbanken overeenkomstig worden toegepast. Besluit beëdiging en vergoeding buitengriffiers en waarnemend griffiers In dit besluit wordt een regeling gegeven voor de beëdiging en vergoeding van buitengriffiers bij de gerechten (met uitzondering van de Hoge Raad) en de waarnemend griffiers bij de Hoge Raad. De noodzaak tot vaststelling van dit besluit is gelegen in het wetsvoorstel organisatie en bestuur gerechten. Het besluit behelst bepalingen ten aanzien van: het afleggen van de eed of belofte door buitengriffiers bij de rechtbanken, de gerechtshoven, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de vergoeding van buitengriffiers bij voornoemde gerechten, het afleggen van de eed of belofte door de waarnemend griffiers bij de Hoge Raad, de vergoeding van waarnemend griffiers bij de Hoge Raad, het formulier dat bij de beëdiging van buitengriffiers bij de gerechten en waarnemend griffiers bij de Hoge Raad wordt gebruikt. Aanpassingsbesluit modernisering rechterlijke organisatie Met dit besluit worden diverse besluiten aangepast aan de wetsvoorstellen organisatie en bestuur gerechten en Raad voor de rechtspraak. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele andere wijzigingen door te voeren: de bepalingen inzake de eindejaarsuitkering van rechterlijke ambtenaren worden ondergebracht in het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren, in het Besluit opleidingen rechterlijke ambtenaren wordt de beëdiging van de rechterlijk ambtenaar in opleiding geregeld en wordt een formulier voor de beëdiging vastgesteld, de bepalingen inzake de partiele arbeidsparticipatie senioren rechterlijke macht worden ondergebracht in het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren, in het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren wordt een nieuw hoofdstuk 2a ingevoegd waarin wordt geregeld bij welke rechterlijke instantie de leden van de zittende en staande magistratuur worden beëdigd. Hoofdregel is dat de beëdiging plaatsvindt bij het gerecht waar men wordt benoemd of bij het gerecht in het arrondissement waarin het parket is gevestigd, in het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren wordt tevens geregeld dat bij een opvolgende benoeming binnen hetzelfde gerecht of parket, de functionele autoriteit kan bepalen dat de installatie achterwege blijft. Tevens wordt een formulier voor de beëdiging vastgesteld; de citeertitel van het Reglement II wordt gewijzigd in: Kostuum- en titulatuurbesluit rechterlijke organisatie.

Informatie over de wet op de rechterlijke organisatie Als eerdergenoemde wetsvoorstellen tot wet worden verheven, ziet de Wet RO er op hoofdlijnen als volgt uit: Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen Hoofdstuk 2. Rechtspraak Afdeling 2.1. Algemene bepalingen Afdeling 2.2. De organisatie van de gerechten Paragraaf 1. Inrichting Paragraaf 2. Taken en bevoegdheden Paragraaf 3. Planning en bekostiging Paragraaf 4. Toezicht Afdeling 2.3. De rechtbanken Paragraaf 1. Algemene bepalingen Paragraaf 2. De sector kanton Paragraaf 3. Vorming en bezetting van kamers Afdeling 2.4. De gerechtshoven Paragraaf 1. Algemene bepalingen Paragraaf 2. Vorming en bezetting van kamers Afdeling 2.5. De Hoge Raad Afdeling 2.6. De Raad voor de rechtspraak Paragraaf 1. Inrichting Paragraaf 2. Taken en bevoegdheden Paragraaf 3. Planning en bekostiging Paragraaf 4. Toezicht Hoofdstuk 3. De procureur-generaal bij de Hoge Raad Hoofdstuk 4. Het openbaar ministerie Hoofdstuk 5. Rechterlijke ambtenaren in opleiding Hoofdstuk 6. Overgangs- en slotbepalingen Rechtspositie rechterlijke ambtenaren. De bepalingen in de huidige Wet RO die betrekking hebben op de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren zijn overgeheveld naar de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra). Het betreft in hoofdzaak de onderwerpen benoeming, ontslag, schorsing en disciplinaire maatregelen. De Wet RO behelst nog wel rechtspositionele bepalingen inzake de benoeming en ontslag van leden van de Raad en het gerechtsbestuur en over de uitoefening van rechtspositionele bevoegdheden. De Wet RO behelst voortaan voornamelijk nog de organisatiestructuur van de rechterlijke macht; de Wrra de rechtspositie van rechterlijke ambtenaren. Bepalingen voor alle gerechten. In de eerste afdeling van het nieuwe hoofdstuk 2 zijn voortaan die bepalingen opgenomen die alle gerechten betreffen, zoals bijvoorbeeld de regeling van vervanging bij ziekte. Hierdoor behelzen de andere afdelingen in hoofdstuk 2 over de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad alleen specifieke, d.w.z. uitsluitend op deze gerechten betrekking hebbende, bepalingen. Het merendeel van de bepalingen uit de afdelingen 2.1, 2.2 en 2.6 wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Deze bepalingen zijn niet van toepassing op de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kaderwetgeving. Er is sprake van kaderwetgeving. De hoofdlijnen van de organisatie van de gerechten staan voortaan in de Wet RO; de verdere organisatie per gerecht staat in een bestuursreglement. In de Wet RO worden wel enkele onderwerpen opgesomd die in ieder geval in het bestuursreglement moeten worden geregeld.

Organisatie en bestuur gerechten Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel OBG kent een gerecht de volgende onderdelen en overlegorganen: een bestuur, sectoren, een sectorvergadering, een gerechtsvergadering en een ondernemingsraad. Bestuur. Het bestuur bestaat uit een voorzitter, de sectorvoorzitters en een niet-rechterlijk bestuurslid. De voorzitter van het bestuur en de sectorvoorzitters zijn rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. De voorzitter draagt de titel van president. Het niet-rechterlijk bestuurslid is gerechtsambtenaar en draagt de titel van directeur bedrijfsvoering. Benoeming bestuursleden. Benoeming van de bestuursleden geschiedt bij koninklijk besluit op voordracht van de minister van Justitie voor zes jaar. De Raad voor de rechtspraak doet de aanbeveling aan de minister van Justitie. De Raad hoort hierover het bestuur van het betreffende gerecht. Dit bestuur stelt de Raad ook op de hoogte van de zienswijze van de ondernemingsraad. Herbenoeming is (onbeperkt) mogelijk. De eerste keer worden de sectorvoorzitters voor drie jaar benoemd, daarna om de zes jaar. De rechterlijke rang van president bestaat niet meer. De huidige presidenten worden van rechtswege benoemd tot voorzitter van het bestuur en in het rechterlijke ambt van 'coördinerend vice-president senior'. De huidige sectorvoorzitters, coördinerend kantonrechters en directeuren beheer gerechten worden van rechtswege benoemd tot sectorvoorzitter respectievelijk directeur bedrijfsvoering. De rechterlijke bestuursleden ontvangen een toelage boven op hun bezoldiging als rechterlijk ambtenaar. Ontslag of schorsing. De regeling voor ontslag of schorsing is als volgt. Bestuursleden worden bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie ontslagen bij de aanvaarding van een ambt dat of een betrekking die ingevolge de Wet RO onverenigbaar is met het zijn van lid van het bestuur van het gerecht. De voorzitter en de sectorvoorzitters worden bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie ontslagen onderscheidenlijk geschorst als lid van het bestuur indien zij als rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast worden ontslagen onderscheidenlijk geschorst. De directeur bedrijfsvoering wordt disciplinair gestraft, geschorst en ontslagen bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie; de Minister van Justitie doet zijn voordracht op voorstel van de Raad. Een lid van het gerechtsbestuur kan bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie worden ontslagen onderscheidenlijk geschorst in geval van ongeschiktheid anders dan wegens ziekte onderscheidenlijk een ernstig vermoeden voor het bestaan daarvan; de Minister van Justitie doet zijn voordracht op voorstel van de Raad. Tegen deze besluiten staat beroep bij de Hoge Raad open. Taken en bevoegdheden. De taken en bevoegdheden van het bestuur van een gerecht zien er als volgt uit. Het bestuur is belast met de algemene leiding, de organisatie en de bedrijfsvoering van het gerecht. In het bijzonder draagt het bestuur zorg voor: de voorbereiding, vaststelling en uitvoering van de begroting, personeelsaangelegenheden, huisvesting en beveiliging, automatisering en bestuurlijke informatievoorziening, de kwaliteit van de bestuurlijke en organisatorische werkwijze van het gerecht, overige materiële voorzieningen. Daarnaast heeft het bestuur tot taak binnen het gerecht de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing te bevorderen. Het bestuur kan ter uitvoering van zijn taken alle bij het gerecht werkzame ambtenaren algemene en bijzondere aanwijzingen geven, maar kan daarbij niet treden in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken. Ten aanzien van de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing heeft het bestuur geen dwingende bevoegdheden; het bestuur kan daarover wel in overleg treden met een sectorvergadering of de gerechtsvergadering. Het bestuur is functionele autoriteit als bedoeld in de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren ten aanzien van de rechterlijke ambtenaren die werkzaam zijn bij dat gerecht en de rechterlijke ambtenaren in opleiding, voorzover zij de opleiding bij dat gerecht doorbrengen. Ten aanzien van de gerechtsambtenaren worden de in de Ambtenarenwet aan het bevoegd gezag toegekende bevoegdheden uitgeoefend door het bestuur. Met uitzondering van de directeur bedrijfsvoering worden de gerechtsambtenaren aangesteld, disciplinair gestraft, geschorst en ontslagen door het bestuur. Taken en bevoegdheden zijn zoveel mogelijk aan het bestuur als geheel geattribueerd. De leden kunnen onderling taken en bevoegdheden mandateren. Het bestuur beslist met meerderheid van stemmen; als de stemmen staken geeft de stem van de president de doorslag. Ten aanzien van het jaarplan en jaarverslag van het gerecht, moet de stem van de president deel uitmaken van de meerderheid waarmee het besluit wordt genomen. Bestuursreglement. Aangezien de Wet RO alleen de hoofdlijnen van de rechterlijke organisatie regelt, heeft het bestuur de bevoegdheid in een bestuursreglement nadere regels vast te stellen met betrekking tot: zijn werkwijze, besluitvorming en taakverdeling de organisatiestructuur de machtiging van bestuursleden de vervanging van zijn leden in geval van ziekte of andere verhindering de indeling in (enkelvoudige en meervoudige) kamers de verdeling van zaken over de sectoren de aanwijzing van en de verdeling van zaken over de hoofdplaats en nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen, indien daaromtrent bij algemene maatregel van bestuur niets wordt geregeld. Het bestuursreglement behoeft de instemming van de Raad voor de rechtspraak en wordt gepubliceerd in de Staatscourant. Er is inmiddels door het PVRO-project Bestuur Gerechten een model-bestuursreglement opgesteld dat door de meeste gerechten is overgenomen. Klachtenregeling. Het bestuur stelt ook een klachtenregeling op voor de behandeling van klachten. Het betreft hier de behandeling van klachten door burgers en procespartijen over de bejegening door een rechter of het gerecht, en niet over de inhoud van hun uitspraken. Klachten zijn niet mogelijk ten aanzien van gedragingen waartegen ingevolge een wettelijk geregelde voorziening een procedure bij een rechterlijke instantie aanhangig is, dan wel beroep openstaat tegen een uitspraak die in een zodanige procedure is gedaan. Klachten kunnen evenmin een rechterlijke beslissing betreffen. Noch eindbeslissingen (uitspraken) noch een van de daaraan voorafgaande beslissingen kunnen object van een klacht zijn. Die beslissingen kunnen alleen door middel van de gebruikelijke rechtsmiddelen worden aangevochten. Er is inmiddels door het gelijknamige PVRO-project een model-klachtenregeling opgesteld dat door de meeste gerechten is overgenomen. Sector. De sector is de organisatorische basiseenheid van het gerecht waarin het primaire proces van de geschillenbeslechting plaatsvindt. De geschillenbeslechting vindt plaats in de enkelvoudige en meervoudige kamers die door het bestuur bij de sector zijn ondergebracht. De wet geeft ook een opsomming van een aantal bijzondere enkelvoudige en meervoudige kamers. Nieuw is de kamer voor spoedeisende en andere zaken. Deze kamer is belast met de taken die thans aan het ambt van president zijn verbonden. De rechter die zitting heeft in deze kamer draagt de titel van voorzieningenrechter, omdat de titel president gereserveerd is voor de bestuurlijke functie van voorzitter van het bestuur. Tijdens de zitting van een civielrechtelijk kort geding wordt de voorzieningenrechter echter aangesproken met 'president in kort geding'. Deze aanspreektitel staat echter niet boven de uitspraak. De sectorvoorzitter zit in het bestuur van het gerecht. De taak van de sectorvoorzitter is - naast zijn bestuurstaken - leiding te geven aan de sector. Naast de sector kanton, kan het bestuur vier sectoren instellen (bijv. civiel-, straf-, bestuurs- en/of familie/jeugd/vreemdelingenrecht). Het aantal bestuursleden is daardoor beperkt tot maximaal zeven. Een sector bestaat uit zowel rechtsprekend als niet-rechtsprekend personeel. Sectorvergadering. Er is een sectorvergadering, waaraan zowel rechterlijke ambtenaren en raio's als gerechtsambtenaren deelnemen. Een sectorvergadering kan het bestuur gevraagd en ongevraagd van advies dienen over de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing. Het bestuur heeft primair beheersmatige taken, de sector is - in enkelvoudige en meervoudige kamers - primair belast met de geschillenbeslechting en (het beleid ten aanzien van) juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing. Ten aanzien van de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing heeft het bestuur geen dwingende bevoegdheden; het bestuur kan daarover wel in overleg treden met een sectorvergadering of de gerechtsvergadering. Gerechtsvergadering. De gerechtsvergadering bestaat uit alle bij het gerecht werkzame rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast, de gerechtsauditeurs, die tevens raadsheer-plaatsvervanger of rechter-plaatsvervanger zijn, en raio's met uitzondering van de rechters-plaatsvervangers en gerechtsambtenaren, die niet zijn aangewezen voor het vervullen van een gehele of gedeeltelijke taak. Deze laatste kunnen wel op uitnodiging deelnemen aan de vergadering. De gerechtsvergadering krijgt adviserende bevoegdheden t.a.v. de juridische kwaliteit en uniforme rechtstoepassing. De gerechtsvergadering kan het bestuur adviseren over de aanbeveling aan de minister over de benoeming in een rechterlijke functie van iemand die nog niet als rechter werkzaam is bij het gerecht. Ondernemingsraad. Er komt een ondernemingsraad waarin zowel rechterlijke ambtenaren als gerechtsambtenaren zijn vertegenwoordigd. De Wet op de ondernemingsraden (Wor) wordt van toepassing verklaard. De Wor sluit de publiekrechtelijke taakuitvoering van de onderneming en het beleid daarover uit van overleg met de ondernemingsraad. Om de bijzondere staatsrechtelijke positie van de rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast te waarborgen, zijn extra waarborgen opgenomen in de Wet op de ondernemingsraad. Uitgezonderd is het beleid ten aanzien van de en de uitvoering van rechterlijke taken als bedoeld in artikel 2.2.2.1 (artikel 14), tweede en derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, behoudens voorzover het de gevolgen daarvan betreft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Griffie. De griffie van de hoofdplaats is voor de zaken die in de nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen worden behandeld, mede in die plaatsen gevestigd. In de nevenzittingsplaatsen zal er doorgaans alleen een griffiefunctie zijn rondom de zittingen in die plaats. De openingsduur van de griffie is geregeld in de wet. De openings- en sluitingstijden van de griffie en de gerechtsgebouwen worden door het gerechtsbestuur in het bestuursreglement vastgelegd. Deponeren van stukken en roerende zaken. Stukken kunnen worden ingediend en roerende zaken kunnen worden gedeponeerd in de plaats waar de zaak wordt behandeld, met dien verstande dat in de nevenzittingsplaatsen geen zaken kunnen worden gedeponeerd en dat het gerechtsbestuur in het bestuursreglement kan bepalen dat in een nevenzittingsplaats geen stukken kunnen worden ingediend. Stukken en roerende zaken in een zaak die in een nevenvestigings- of nevenzittingsplaats wordt behandeld, kunnen in ieder geval altijd worden ingediend en gedeponeerd bij de griffie in de hoofdplaats.

Raad voor de rechtspraak Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Raad voor de rechtspraak (kamerstuknr. 27 182; inwerkingtreding: 1 januari 2002) kent de rechterlijke organisatie een Raad voor de rechtspraak. De Raad zal bestaan uit vijf leden, inclusief de voorzitter. De meerderheid bestaat uit rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast: drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast en twee niet-rechters. De voorzitter van de Raad is een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. Benoeming. Benoeming geschiedt bij koninklijk besluit op voordracht van de minister van Justitie voor zes jaar. Eenmaal herbenoeming is voor drie jaar mogelijk. Alvorens de minister zijn voordracht opmaakt, stellen de minister en de Raad gezamenlijk een lijst op van zes personen; die lijst gaat naar een commissie van aanbeveling, die op haar beurt een aanbeveling opstelt van drie personen en die aan de minister van Justitie zendt. Ontslag of schorsing. Met betrekking tot ontslag of schorsing geldt het volgende. Leden van de Raad worden bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie ontslagen bij de aanvaarding van een ambt dat of een betrekking die ingevolge de Wet RO onverenigbaar is met het lidmaatschap van de Raad of (in het geval van de niet-rechterlijke leden) de benoeming in een rechtsprekend ambt. De rechterlijke leden van de Raad worden bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie ontslagen onderscheidenlijk geschorst als lid van de Raad, indien zij als rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast worden ontslagen onderscheidenlijk geschorst. Een niet-rechterlijk lid van de Raad wordt disciplinair gestraft, geschorst en ontslagen bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie. Een lid van de Raad kan bij koninklijk besluit op voordracht van de Minister van Justitie worden ontslagen onderscheidenlijk geschorst in geval van ongeschiktheid anders dan wegens ziekte onderscheidenlijk een ernstig vermoeden voor het bestaan daarvan. Tegen deze besluiten staat beroep bij de Hoge Raad open. Taken en bevoegdheden. De Raad krijgt een aantal taken en bevoegdheden met betrekking tot de gerechten. Dit betreft in hoofdzaak de middelenverdeling, de bedrijfsvoering, personeelsbeleid, waaronder de betrokkenheid bij benoemingen van bestuursleden en rechters, en ondersteuning bij de bevordering van de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing. Voor zover het gaat om de bedrijfsvoering gaat het zowel om een ondersteunende als een toezichthoudende taak. Veel activiteiten van de Raad zullen op projectbasis dienen te geschieden met substantiële deelname van de gerechten. Daarnaast zijn enkele overlegverplichtingen voor de Raad opgenomen. Ter uitvoering van de bedrijfsvoeringstaak krijgt de Raad als sluitstuk enkele bevoegdheden toegekend: het geven van algemene aanwijzingen aan de gerechtsbesturen, schorsing en vernietiging van besluiten van het bestuur van een gerecht, de aanstelling van tijdelijke bewindvoerder bij een gerecht of - in het uiterste geval - het doen van een voorstel voor een voordracht voor ontslag van leden van het bestuur van een gerecht. De Raad heeft niet de bevoegdheid om aan een afzonderlijke gerecht (bijzondere) aanwijzingen te geven. Wel kan de Raad aan de jaarlijkse toekenning van het budget aan de gerechten voorschriften verbinden. Bij het algemeen budget moet daarbij worden gedacht aan de realisatie van de bij het budget behorende zaaksaantallen. De aan een aanvullende financiële bijdrage verbonden voorschriften zullen betrekking hebben op de realisatie van de met de aanvullende bijdrage nagestreefde doelstellingen. College van afgevaardigden. Er is een College van afgevaardigden, bestaande uit vertegenwoordigers van de gerechten. Het College heeft tot taak de Raad gevraagd en ongevraagd te adviseren omtrent de uitvoering van zijn taken. De Raad verstrekt het College inlichtingen. Voor meer informatie over het College wordt verwezen naar het Besluit College van afgevaardigden dat hierna nog aan de orde komt. Financieringsmodel. Het in de toekomst te hanteren financieringsmodel zal voor een belangrijk deel bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld. De algemene maatregel van bestuur zal feitelijk voor het eerst van toepassing zijn op de financiering van de Raad en de gerechten in het jaar 2003. Voor het jaar 2002 is een overgangsregeling getroffen. De algemene maatregel van bestuur zal begin 2002 in het Staatsblad worden gepubliceerd. In het concept-besluit financiering rechtspraak, zoals dat in november 2001 in consultatie is gegaan, wordt voor het overgrote deel van de werklast van de gerechten uitgegaan van een systeem van prestatiegerichte bekostiging. De algemene maatregel van bestuur bevat daartoe onder andere regels omtrent de objectieve meting van de werklast bij de gerechten. Hiermee wordt gedoeld op het binnen de rechtsprekende macht tot ontwikkeling gebrachte Lamicie-systeem. Het systeem van werklastmeting houdt in dat door middel van (periodiek) tijdschrijfonderzoek voor alle in het systeem te onderscheiden categorieën van zaken een gemiddelde landelijke behandelingsduur per zaak wordt vastgesteld, uitgedrukt in minuten. Daarnaast wordt een regeling opgenomen voor het bepalen van een tarief per minuut. Op deze wijze kan worden gekomen tot een vergoeding per zaak, waardoor ook een koppeling tussen het toe te kennen budget en het aantal af te handelen zaken mogelijk wordt. Voor de met de werklast van een gerecht samenhangende gerechtskosten voorziet het concept-besluit in een aparte financieringsgrondslag. Deze garandeert dat de rechtsprekende macht terzake van de gerechtskosten altijd over een toereikend budget beschikt. Deze waarborg is opgenomen, omdat het bij gerechtskosten gaat om kosten die gemaakt worden voor de uitoefening van processuele bevoegdheden door de rechter, zoals bijvoorbeeld het oproepen van getuigen en/of deskundigen. De Raad krijgt een in de wet verankerde taak bij de evaluatie en de voorbereiding van eventuele wijzigingen van de algemene maatregel van bestuur inzake de financiering. Begroting voor de rechtspraak. Voorts zal de Raad binnen de door de algemene maatregel van bestuur gestelde kaders worden belast met de voorbereiding van de jaarlijkse begroting voor de rechtspraak in de vorm van een voorstel aan de minister van Justitie, alsmede het toekennen van de budgetten aan de afzonderlijke gerechten. Over het begrotingsvoorstel voert de Raad overleg met de gerechten. De Raad kan aan de toekenning van de budgetten aan de gerechten voorschriften verbinden binnen de door de algemene maatregel van bestuur te geven kaders. Bij de toekenning van het algemeen budget moet daarbij worden gedacht aan de realisatie van de bij het desbetreffende budget behorende zaaksaantallen. De uiteindelijke realisatie van het aantal zaken heeft vooralsnog geen invloed op het budget voor het desbetreffende jaar. De aan een aanvullende financiële bijdrage verbonden voorschriften zullen betrekking hebben op de realisatie van de met de aanvullende bijdrage nagestreefde doelstellingen. Tenslotte zal elk gerecht jaarlijks een jaarplan en een verslag bij de Raad moeten indienen in het kader van de tussen de Raad en de gerechten te onderhouden plannings- en verantwoordingscyclus. Dezelfde verplichtingen heeft de Raad ten opzichte van de minister van Justitie. Het jaarplan en het verslag van de Raad worden aan de Tweede en Eerste Kamer gezonden. Bevoegdheden van de minister van Justitie. De bevoegdheden van de minister van Justitie zullen ten opzichte van de huidige situatie worden beperkt. Door de attributie van de beheersbevoegdheden aan de rechterlijke organisatie zelf, wordt het instrumentarium van de minister beperkt tot de bevoegdheden die in de Wet RO voor hem zijn neergelegd. Naast de bevoegdheden die de minister heeft in het kader van het begrotingsproces en de planning- en verantwoordingscyclus worden enkele algemene, toezichthoudende bevoegdheden aan de minister toegekend: algemene aanwijzingen te geven betreffende de bedrijfsvoering, beslissingen van de Raad voor te dragen voor schorsing en/of vernietiging bij koninklijk besluit, de leden van de Raad voor te dragen voor schorsing of ontslag, een tijdelijke bewindvoerder bij de Raad aan te stellen. Deze bevoegdheden voor de minister van Justitie zijn noodzakelijk om diens ministeriële verantwoordelijkheid waar te kunnen maken.

Rechterlijke onafhankelijkheid In beide wetsvoorstellen zijn ter bescherming van de rechterlijke onafhankelijkheid op verschillende plaatsen waarborgen opgenomen: De aanwijzingsbevoegdheden van het bestuur: het bestuur kan alléén voor de uitvoering van zijn bedrijfsvoeringstaken algemene en bijzondere aanwijzingen geven. Het bestuur kan bij de uitvoering van haar taken en de uitoefening van haar bevoegdheden niet treden in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken. De regeling voor de behandeling van klachten: geen klachten tegen rechterlijke beslissingen of tegen gedragingen waartegen ingevolge een wettelijk geregelde voorziening een procedure bij een rechterlijke instantie aanhangig is dan wel beroep open staat tegen een uitspraak die in een zodanige procedure is gedaan. De rechtspositionele bevoegdheden van het bestuur: sommige bevoegdheden zijn uitdrukkelijk toegekend aan de president of het bestuur minus de directeur bedrijfsvoering (waarschuwing/ evaluatiegesprek). De regeling van de medezeggenschap: uitsluiting beleid ten aanzien van en uitvoering van rechterlijke taken, behoudens voorzover het de gevolgen daarvan betreft voor de werkzaamheden van de in het gerecht werkzame personen. Als er gestemd moet worden tijdens een sectorvergadering over de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing dan hebben de gerechtsambtenaren geen stemrecht. De minister van Justitie kan bij de uitvoering van zijn bevoegdheden niet treden in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken, en De minister van Justitie kan geen aanwijzing geven als de Raad aangeeft dat deze in strijd is met de rechterlijke onafhankelijkheid. Wen aparte financieringsregeling voor de gerechtskosten (altijd voldoende budget voor de uitoefening van processuele bevoegdheden). De Raad kan bij de uitvoering van zijn taken en de uitoefening van zijn bevoegdheden niet treden in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken. Een lid van een gerechtsbestuur of van de Raad kan in geval van schorsing of ontslag in verband met ongeschiktheid anders dan wegens ziekte beroep instellen bij de Hoge Raad; de Hoge Raad toetst onder andere of met de schorsing of het ontslag niet is getreden in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken.